יום רביעי 28 יוני 2017  01:42
מכתב גלוי לברק - "הכל שפיט"

בימים אלה הופיעה ידיעה בעיתונות, ולפיה התראיינת בירחון "הפקולטה", ובין השאלות אליהן התייחסת, התבקשת להגיב לסוגיית "הכל שפיט" ודבריך היו כדלקמן:

" 'הכול שפיט' לא אמרתי בשום פסק דין. אני גם לא מאמין בזה. יש סעיף בחוק החוזים שאומר שתחרויות של פרסים אינן שפיטות, אז איך אני אגיד שהכול שפיט? אני גם לא מאמין שהכול שפיט, אם כי אני מאמין שיש יותר שפיט מאשר לא שפיט. צריך להגביל את אי השפיטות למינימום ההכרחי."

עם כל הכבוד הראוי, טענתך אינה עולה לכאורה עם דבריך בבג"צ 910/86 רס"ן (מיל) יהודה רסלר, עו"ד נ' שר הביטחון.
העניין שנדון בבג"צ היה כמתואר בפסה"ד כדלקמן:

"האם דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות היא כדין? שאלה זו - שהועמדה כבר בעבר לדיון בפני בית משפט זה - עומדת מחדש לדיון בפנינו. הנדון בשאלה לגופה, או שמא דין העתירה להדחות בשל העדר מעמד לעותרים או בשל אי שפיטותה? ואם נדון בה לגופה - האם דחיית השירות היא כדין ?"

שאלת ה"שפיטות" היתה אחת השאלות המרכזיות בעתירה ונטלה חלק נכבד ביותר בפסה"ד המונה 66 עמודים. לסוגייה זו התייחסו גם כב' השופטים מרים בן-פורת והנשיא מאיר שמגר.
וכך למשל אמרת בסעיף 34:

34. נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי-השפיטות) הנורמטיבית הינה התפיסה כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. על כן, אינה מקובלת עלי גישתו של השופט זילברג בפרשת חוגים לאומיים, המכיר בקיומן של פעולות שאינן ניתנות "להיכלא" במסגרת משפטית.

כל פעולה ניתנת "להיכלא" במסגרת המשפט. הדוגמאות שהשופט זילברג מזכירן - הכלל האמריקני בענין "הגנה שווה" ו"דיו-פרוסס" - הן דוגמאות יפות לפעולות שבית המשפט העליון האמריקאי "כלא" אותן במסגרות משפטיות והוא עושה בהן שימוש יומיומי בבדיקת ביקורתית של הפעולה החקיקתית והביצועית. אכן, כל פעולה ניתנת "להיכלא" בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית "הכולאת אותה". אין "חלל משפטי" שבו פעולות מתבצעות מבלי שהמשפט נוקט כלפיהם כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר (- "הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר") או של איסור (- "הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר").

אף במקום שבו קיימת "לאקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלאקונה. על-פי גישה זו לא יתכן כלל מצב שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לענין זה, אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם ענין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה - ותהא פוליטית או ענין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה. הטעון "הענין לא היה ענין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק", מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו ענין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "ענין משפטי", במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה אם מותר הוא או אסור. טול למשל את החלטת הממשלה, אשר נדונה "בפרשת ריינר" לקיים יחסים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית.

זוהי בודאי החלטה "פוליטית" מובהקת. עם זאת המשפט אף הוא נוקט כלפיה עמדה. אין זו פעולה מחוץ לעולם המשפט. כך למשל, המשפט נוקט עמדה באשר לשאלה מיהו האורגן המוסמך להחליט, מטעם המדינה, על כינון קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית. לא יעלה על הדעת לטעון, כי זהו עניין פוליטי ולא משפטי. שאלת הסמכות הוא ענין משפטי שיש לו השלכות פוליטיות. כשם שהוא ענין פוליטי שיש לו השלכות משפטיות. בדומה, אם אורגן זה נוטל שוחד, לא יעלה על הדעת לטעון כי הענין הוא פוליטי ולא משפטי.

המשפט נוקט עמדה לגבי פעולה של נטילת השוחד בלא כל קשר לפוליטיות הפעולה. הנה כי כן, המישור הפוליטי והמישור המשפטי הם שני מישורים שונים. אין הם מוציאים זה את זה ואין הם מייתרים זה את זה. הם פועלים בתחומים שונים. אותה פעולה עצמה, הנתפסת על-ידי האחד, נתפסת גם על-ידי האחר. "הפוליטיות" של הפעולה לא שוללת את "המשפטיות" שלה , ו"המשפטיות" של הפעולה לא שוללת את ה"פוליטיות" שלה...

... יתכנו מקרים חריגים. כך למשל, יתכן כי על ההחלטה לעשות שלום או לצאת למלחמה, אין מקום להפעיל את הכללים הרגילים של תורת שיקול הדעת המינהלי. במקרים חריגים אלה תדחה העתירה, לא בשל העדרה של נורמה משפטית, אלא משום העדרה של נורמה אוסרת, וקיומה של נורמה מתירה, כלומר בשל העדר עילה. הפעולה אינה בלתי-שפיטה. הפעולה היא שפיטה וחוקית. וכך הלאה, המשכת לדון בנושא בהרחבה ובעמקות, ובסעיף 69 למשל אמרת:

"69. בסוגית השפיטות ציינתי, כי במישור הנורמטיבי, כל פעולה היא "שפיטה", שכן לעניין כל פעולה, המשפט נוקט עמדה אם חוקית היא אם לאו. הדגשתי, כי לכל בעיה משפטית יש, מטבע הדברים, כלים משפטיים לפתרונה..."

מאחר ואיני משפטן ואולי לוקה הבנתי בעניינים אלה מטבע הדברים בחסר, וכדי למנוע אפשרות שהוצג רק חלק מדבריך וקיים חשש שהם הוצאו מהקשרם, או שאינו מעיד על כלל התיזה, אזי אבקש להפנות את תשומת לבך אל מה שהבין כב' הנשיא מאיר שמגר, וכך הוא כתב למשל בסעיף 8 להתייחסותו לפסה"ד שכתבת:

"8. כפי שעולה מדברי חברי הנכבד השופט ברק, הרי אין לך נושא בעולמנו לגביו לא ניתן להעלות את שאלת החוקיות הפורמאלית ואת שאלת הסבירות; משמע, אין לך נושא שאינו שפיט, וכל נושא יכול להיות נדון בבית משפט..."

ובהמשך, מתייחס כב' הנשיא שמגר אל התוצאות הנובעות מ"שפיטות יתר":

הפרדת הרשויות

9. אינני חולק על התיזה התיאורטית האמורה: אכן כל נושא יכול להיבחן לפי מבחני החוקיות הנ"ל, ובין היתר, גם בכל הנוגע לשאלת מיקומו בתוך מתחם סבירות; בין אם המדובר בפיתוח מטוס קרב ובין אם המדובר בייסוד פקולטה נוספת למשפטים או לרפואה, ואף אם המדובר בשאלות גורליות של יחסי חוץ וביטחון, יכול לעולם להתבקש המענה לשאלה אם הוכרע בנושא פלוני על-ידי מי שהוסמך לכך כדין, ואם הפעולה בוצעה בתוך ד' האמות של הסמכויות שהוגדרו בחוק.

דא עקא, לעתים קרובות מאוד השאלה איננה רק זו הסבה על דבר קיומו או היעדרו של מבחן משפטי במובן שתואר לעיל, אלא מתעוררת שאלה המתייחסת במהותה לנקיטת עמדה בנושאים הטעונים הכרעה עניינית על-ידי מי שעיסוקו בדבר. יחד עם הצגת השאלה, עולה על כן, כשאלה נגזרת, הבעיה העקרונית של חלוקת תחומי הפעולה בין הרשויות. כפי שציינתי בבג"צ 306/81 (פלאטו שרון נ. ועדת הכנסת, פד"י ל"ה(4), 118) אינני גורס כי הפרדת הרשויות מתבטאת בקביעת חיץ החלטי בין כל אחת משלוש הרשויות. כנאמר שם:

"הפרדת הרשויות נוצרה כדי ליצור איזון בין הרשויות, שכן רק בדרך זו, היינו על-ידי מניעת ריכוז-היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חרותם של הפרט ושל הכלל. לשון אחר, הביזור השיטתי והקונספטואלי של הסמכויות בין הרשויות, תוך השלטת עקרונות חוקתיים בדבר פיקוח ובקרה הדדיים, וקביעתם למטרה זו של קשרים וגשרים בין הרשויות השונות, הוא שיוצר את הבסיס בעל המרכיבים המשולבים החובקים את כל זרועות השלטון.

כך נוצרת מקבילית הכוחות המקימה ומייצבת את האיזון, שהוא תנאי לקיום החרות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו."
אם התיאוריה המאפשרת דיון בערכאות השיפוט בכל ענין תתממש באופן תדיר, היינו אם כל נושא - החל מן התקציב לפריטיו וכלה בבניית שיכונים, מטוסים וטנקים, יוכרע בפורום השיפוטי לפי מבחני החוקיות הפורמאלית או לפי מבחני סבירות שבית המשפט חורץ את הדין לגביהם, יהיה בכך כדי ליצור ריכוז סמכויות שיבטל, הלכה למעשה, את יכולת התיפקוד של הרשויות האחרות.

כיצד תוחמים את הגבולות ומה הדרך בה יוצרים את האיזון? אין לכך נוסחה מתמטית ואין אפשרות להציב סימני דרך חד-משמעיים. אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, המבחן היכול לשמש לכך הוא המבחן של האופי הדומיננטי של הנושא. יש והאופי הדומיננטי מוליך למסקנה לפיה מן הראוי שהנושא יוכרע על-ידי הרשות השיפוטית, ויש והאופי של הנושא מצביע על כך כי מן הראוי שימסר לידי הרשות המחוקקת דווקא, ויש וניתן ללמוד ממכלול הנסיבות כי בהתאם לתפיסותינו, מן הנכון להותיר את הענין בידיה של הרשות המבצעת הפוליטית. כמובן יש ומקצתו של הנושא יידון על-ידי רשות אחת ויתרתו על-ידי אחרת, כאשר כל רשות דנה באותו תחום המסור בידיה..

כל הרשויות פועלות, כמובן, תוך איזון ופיקוח הדדיים ולכן נותרת בידי בית המשפט לעול הסמכות להפעיל כוחו, אם הבעיה המובאת בפניו כוללת סממנים משפטיים. למותר להדגיש כי אחת מנקודות השוני בין רשות לרשות היא בכך שהרשות המחוקקת או המבצעת יכולות ליטול לעצמן נושא לפי בחירתן, בו-בזמן שהרשות השופטת דנה רק במה שמובא בפניה על-ידי בעלי דין."

אשר על כן ולנוכח הפרשנות הברורה שנותן כב' הנשיא שמגר לדבריך בפסק הדין, אודה אם כבודו יאיר את עיני באשר לסתירה לכאורה לדברים שנאמרו בראיון בירחון "הפקולטה", וכאילו לא אמרת "הכל שפיט" בשום פסק-דין.

תאריך:  25/05/2003   |   עודכן:  25/05/2003
שבתאי עזריאל

מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן


ברחבי הרשת

רשימות קודמות
מיליון וחצי גוויות בשנה: לפי הנתונים שהוצגו בפני הוועדה, מתים בישראל מדי שנה כמיליון וחצי עופות - רובם המכריע תרנגולים - במהלך ההובלה מהמשק למשחטה. שיעור תמותת התרנגולים בהובלה למשחטה בישראל - כאחוז אחד בממוצע שנתי - גבוה, לפי ההערכות, פי שניים עד פי שישה משיעור התמותה בגרמניה ובבריטניה.
25/05/2003  |  אנונימוס  |  מאמרים
רבים מאיתנו שואלים את עצמם כמה שאלות ללא תשובה ברורה: האם אופיו של העימות חיזק את ארגוני החמאס והג'יהאד יחסית לרשות הפלשתינית? כיצד להאבק בשני ארגונים אלו? האם ניתן לנתק בין הדרגים הפוליטיים והמיליטנטיים שלהם? מה מידת היעילות של פגיעה בדרגים המבצעים ללא יוזמה כלפי הדרגים הפוליטיים? האם דווקא אנו חסידי השלום צריכים להסיר את החסות ממנהיגי הטרור?
על הפרובלמטיקה הנוצרת ממינוי שופטי העליון לשעבר לכהונה בתפקידים ממלכתיים חדשים, כבר התרעתי במאמרי שפורסם כאן בסוף דצמבר 2001 "שופטי עליון (בדימוס) בתפקידים ממשלתיים".
25/05/2003  |  פריד אברהם-פריצי  |  מאמרים
אתר אינטרנט ניאו-נאצי נפתח לאחרונה בישראל. האתר משייך עצמו לארגון הנקרא: איחוד ישראל הלבנה", וזהה בצורתו ובתכניו לאתרים דומים המופעלים מרוסיה. מפעילי האתר מזדהים בשמות: "איליה מחיפה ואנדריי מערד". מי הם אויביו של אותו הארגון? "יהודים, ערבים, קווקזים, מרוקאים ועובדים זרים".
25/05/2003  |  עומר כרמון  |  מאמרים
הקומנדקאר הצבאי האחרון מסוג אביר, יירד בשבוע הבא מפס הייצור במפעלי הרכב בנצרת. לאחר שנלחם בכל מערכות ישראל של העשור החולף, עומד האביר להפוך להסטוריה מוטורית.
24/05/2003  |  עמוס באר  |  מאמרים