בית המשפט העליון בהרכב מיוחד של תשעה שופטים נתן (יום ג', 12.12.06) פסק דין תקדימי לפיו סעיף בחוק הנזיקים האזרחיים המונע מפלשתינים לתבוע פיצויים נזיקיים ממדינת ישראל, בגין נזקים שנגרמו באזורי עימות, שגרמו להם כוחות הביטחון, איננו חוקתי ולכן בטל.

מדובר בנזקים אשר נגרמו שלא במסגרת פעילות לחימה, ולכלל זה נקבעו מספר חריגים. עם זאת, הסעיף לפיו המדינה איננה חייבת בפיצויים לנתין מדינת אויב, פעיל ארגון מחבלים או מי שפעל מטעמם, נותר על כנו.

פסק הדין ניתן בעקבות שלוש עתירות שאוחדו, שהוגשו על-ידי ארגון עדאלה (המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל), האגודה לזכויות האזרח בישראל, הוועד הציבורי נגד עינויים, שומרי משפט (רבנים למען זכויות האדם) ועוד. בעתירתם ביקשו העותרים מבית המשפט לבדוק האם חוק זה הינו חוקתי ואינו סותר את חוקי היסוד של מדינת ישראל.

המקור: באינתיפאדה הראשונה

באינתיפאדה הראשונה נתנו בתי המשפט פירוש לחוק הנזיקים האזרחיים, לפיו אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בפעולה מלחמתית. בתי המשפט נתנו לחוק פירוש מרחיב, לפיו פעילות כוחות הביטחון לשמירת הסדר והביטחון הינן פעולות מלחמתיות. בשנות התשעים הגיע סוגיה זו לבית המשפט העליון בפרשת בני עודה, ואז החליטה הממשלה להסדיר את הסוגייה בחקיקה של הכנסת, אולם החוק שנועד להרחיב את פירוש המונח "פעילות מלחמתית" לא התקבל. על כן פסק בית המשפט העליון כי פעולה מלחמתית לא דורשת לחימה נגד צבא, אלא מספיקות פעולות כנגד ארגוני טרור.

עם זאת נקבע שלא כל פעולות צה"ל בשטחים נחשבות מלחמתיות. לאחר האינתיפאדה השנייה, בה נפגעו אלפי פלשתינים תושבי השטחים, נחקק התיקון לחוק הנזיקים האזרחיים, לפיו פעולה מלחמתית כוללת גם לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות. בתיקון מספר 7 שניתן בשנת 2005, עליו נסבה העתירה, נקבע שאין המדינה אחראית בנזיקים על נתין של מדינת אויב, פעיל ארגון מחבלים או מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו של נתין מדינת אויב.

בנוסף נחקק, כי אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, ולשר הביטחון ניתנה האפשרות להכריז על שטח כעל אזור עימות אף באופן רטרואקטיבי. ואכן, שר הביטחון עשה שימוש בסמכותו והכריז על אזורי עימות לגבי תקופות שקדמו לחקיקת התיקון. אזור יהודה ושומרון חולק ל-88 אזורי משנה, אליהם הצטרפו 22 מעברים באזור זה. חלק מאזורים אלה הוכרזו כאזורי עימות.

הטענה: הפרת עקרונות המשפט ההומניטארי

הארגונים טענו כי מדובר בחוק המפר באופן בוטה את עקרונות המשפט ההומניטארי ומשפט זכויות האדם הבינלאומי החלים בשטחים, ופוגע בזכויות יסוד באופן המנוגד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיכך אינו חוקתי, אינו מוסרי וגזעני. עוד נטען בעתירה, כי הוראותיו של החוק מונעות בקרה על פעולות הצבא בשטחים. הן מעודדות אי קיום חקירות ואי העמדה לדין של האחראים למקרי מוות ופציעה, שנגרמו מירי רשלני או בזדון, להתעללות ולעינויים, לביזה ולהרס של רכוש אזרחי. בכך פוגע החוק בזכויות היסוד לחיים ולשלמות הגוף, לשוויון ולכבוד, לקניין, ובזכות החוקתית לגישה אל בתי המשפט.

באחת העתירות שהוגשו מחו בני המשפחה של שאדן עבד אלקאדר אבו חג'לה על מה על מה שהתרחש לטענתם בתאריך 11.10.2002: בשעות הערב ישבה המנוחה יחד עם בעלה ובנה במרפסת ביתם אשר ברפידיא בשכם. שני ג'יפים צה"ליים עצרו בכביש העובר בסמוך לבית. מתוך הרכב נורו מספר יריות לעבר חלונות הבית. כתוצאה מהירי נהרגה המנוחה במקום, ואילו בעלה ובנה נפצעו.

הפרקליט הצבאי הראשי הורה על פתיחת חקירת מצ"ח לבירור נסיבות מותה של המנוחה. עוד בטרם הסתיימה החקירה הגישו העותרים תביעת נזיקין כנגד המדינה לבית משפט השלום בנצרת. לאחר חקיקתו של תיקון חוק הנזיקים, הגישה המדינה בקשה לדחיית התביעה על הסף. בבקשתה ציינה המדינה כי שר הביטחון הכריז על אזור שכם כעל אזור עימות בכל התקופה שמחודש יוני 2002 ועד סוף מרץ 2003. לפיכך התבקש בית המשפט לדחות את התביעה על הסף.

ברק: פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

לדברי הנשיא (בדימ.) ברק, שאלת תחולתו של חוק היסוד אינה נדרשת במקרה זה, שכן הזכויות של תושבי אזורי העימות לפי חוק הנזיקים, הן זכויות המוקנות להם בישראל. בנוסף, בפסק דינו בדק האם שלילת האחריות בנזיקין פוגעת בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? התשובה לפי ברק היא בחיוב. הוא מנמק זאת בכך שמדובר בפגיעה בזכות בנזיקין הנתונה לניזוק, שהינה חלק מזכותו החוקתית לקניין. הנימוק האחר הינו כי האחריות בנזיקין מגינה על מספר זכויות של הניזוק, כגון הזכות לחיים, לחירות, לכבוד ולפרטיות.

בבוחנו את מבחני החוקתיות שנקבעו בפסיקה, מציין ברק כי התכלית לשמה חוקק סעיף 5ג לתיקון לחוק הנזיקים הקובע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק הנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, הינה ראויה, שכן מטרתו הייתה לנהל סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היום היום. עם זאת מבחן המידתיות אינו זוכה למענה לפי הנשיא (בדימ.).

לדבריו, החוק איננו מידתי, שכן הוא בוחר באמצעי שפגיעתו איננה פחותה. לדבריו: " הדרך המידתית היא בבחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה. בחינה זו תבדוק אם המקרה נופל לגדרה של "פעולה מלחמתית", תהא הגדרתה אשר תהא". החוק גם אינו מקיים את המבחן השלישי של החוקתיות, שכן התועלת הצומחת לאינטרס הציבורי משלילת אחריותה בנזיקין של המדינה לנזק הנגרם באזור עימות איננה שקולה כנגד ההפסד שנגרם לפרטים שנפגעו כתוצאה ממעשה נזיקין של כוחות הביטחון.

גם הוועדה שהוקמה לפי החוק לקבוע פיצויים לפנים משורת הדין, איננה מספיקה לפי ברק, "מי שנפגע על-ידי פעולה שאינה מלחמתית של כוחות הביטחון זכאי לפיצוי על-פי דין, לא לפיצוי לפנים משורת הדין. לא חסד נעשה עמו, כי אם דין נעשה עמו". עם זאת, ממליץ ברק למדינה לשקול לפצות גם מי שנפגע בעקבות פעילות מלחמתית.

השופט גרוניס הצטרף גם הוא לתוצאות פסק הדין מאחר שהמדינה לא השיבה מהו הדין המהותי החל, על-פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, על תביעות המוגשות בישראל, והאם חוקי היסוד הינם בעלי תחולה אקסטרא-טריטוריאלית.