בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  6427/02

בג"ץ  6428/02

בג"ץ  6429/02

בג"ץ  6438/02

 

בפני:  

כבוד הנשיא א' ברק

 

כבוד המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין

 

כבוד השופטת ד' ביניש

 

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופט א' גרוניס

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופט ס' ג'ובראן

 

כבוד השופטת א' חיות

 

העותרת בבג"ץ 6427/02:

 

העותרים בבג"ץ 6428/02:

 

 

 

 

 

העותרת בבג"ץ 6429/02:

 

העותר בבג"ץ 6438/02:

התנועה לאיכות השלטון בישראל

 

1. "ישראל אחרת" – אפשר ישראל אחרת,

   מתעוררים ונלחמים באדישות

2. ח"כ רן כהן

3. ח"כ נעמי חזן

4. מפלגת מרצ – ישראל הדמוקרטית

 

שינוי – מפלגת המרכז

 

יהודה רסלר, עו"ד, רס"ן במיל'

                                          

 

נ  ג  ד

 

המשיבים בבג"ץ 6427/02:

1. הכנסת

 

2. שר הביטחון

 

 

המשיבים בבג"ץ 6428/02:

 

 

המשיבים בבג"ץ 6429/02:

 

 

 

המשיבים בבג"ץ 6438/02:

3. היועץ המשפטי לממשלה

 

1. היועץ המשפטי לממשלה

2. שר הביטחון

 

1. ממשלת ישראל

2. שר הביטחון

3. היועץ המשפטי לממשלה

 

1. כנסת ישראל

2. שר הביטחון

                                          

עתירות למתן צו על תנאי

                                          

תאריך הישיבה:

י' בכסלו התשס"ו      

(11.12.2005)

 

בשם העותרת בבג"ץ 6427/02:

 

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 6428/02:

 

 

בשם העותרת בבג"ץ 6429/02:

 

 

בשם העותר בבג"ץ 6438/02:

 

 

בשם המשיבים בבג"ץ 6427/02,

בבג"ץ 6428/02, בבג"ץ 6429/02

ובבג"ץ 6438/02:

עו"ד אליעד שרגא; עו"ד ברק כלב;

עו"ד צרויה מידד-לוזון

 

 

עו"ד אורי קידר; עו"ד זיוון טובי אלימי

 

 

עו"ד גדעון קורן; עו"ד אורי שוורץ

 

 

בעצמו; עו"ד יפה דולב

 

 

 

עו"ד אסנת מנדל; עו"ד אבי ליכט

 

 

 

פסק-דין

 

הנשיא א' ברק:

 

 

           חוקיותה וחוקתיותה של דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם נבחנה בבית משפט זה מספר פעמים. בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון (פ"ד נב(5) 481; להלן – פרשת רובינשטיין) קבענו כי שר הביטחון הפעיל את סמכותו בעניין דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שלא כדין. קבענו כי הסמכות לקביעת ההכרעה העקרונית בעניין זה נתונה לכנסת. לאחר פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, חוקקה הכנסת את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002 (להלן – חוק דחיית השירות). החוק קובע הסדר מיוחד בכל הנוגע לדחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם. האם הסדר זה – כפי שעוגן בחוק – הינו חוקתי? זו השאלה המונחת בעתירות שבפנינו. 

 

 

 

רקע עובדתי

 

1.        סוגיית דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ימיה כמעט כימי המדינה (ראו למשל: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 449-451 (להלן – פרשת רסלר 1); פרשת רובינשטיין, עמ' 491-492). עוד בשנותיה הראשונות של המדינה הורה שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. הטעם להסדר זה היה הרס הישיבות באירופה בשואה, והרצון למנוע סגירתן של הישיבות בישראל בשל גיוסם של תלמידי הישיבות לצבא. באותה עת, מספר המשוחררים לא עלה על כארבע מאות תלמידי ישיבות בשנה שלמדו במספר קבוע ונתון של ישיבות. בשנות ה-70 התרחב הסדר דחיית שירות הביטחון לתלמידי ישיבות. מכסת תלמידי הישיבות שזכו לדחיית השירות גדלה ל-800 איש ולבסוף בוטלה. ההגבלה על מספר הישיבות השותפות להסדר בוטלה אף היא. מספר הזכאים להסדר דחיית השירות גדל. במקביל, חל באותם שנים שינוי בטעמים שעמדו ביסוד ההסדר. הטעמים החדשים שעמדו ביסוד ההסדר הם, בעיקרו של דבר, הרצון לאפשר לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם להמשיך בתלמודם והתפיסה כי יעילות שירותם הצבאי של תלמידי ישיבה מוטלת בספק (פרשת רובינשטיין, עמ' 491). 

 

2.        הסדר דחיית שירות הביטחון של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם נמצא במרכזו של דיון ציבורי מתמיד. הוא נדון פעמים רבות בכנסת (פרשת רסלר 1, עמ' 450; פרשת רובינשטיין, עמ' 494). כן נדרשו לו מספר ועדות שמונו לצורך כך, שהעלו הצעות שונות לפתרון בעיית גיוסם של תלמידי הישיבות (ראו למשל: פרשת רובינשטיין, עמ' 492). עניין יישום סדרי דחיית גיוסם של תלמידי הישיבות עלה אף מספר פעמים בדו"ח מבקר המדינה (שם, עמ' 493). במקביל, הונחה מספר פעמים בפני בית המשפט העליון שאלת חוקיותו וחוקתיותו של הסדר זה. הניסיונות הראשונים לתקוף את ההסדר שאימץ שר הביטחון לא צלחו, לאור עמדת בית המשפט העליון כי לעותרים אין מעמד בדין והנושא אינו שפיט (ראו: בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון, פ"ד כד(1) 238; בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 81; ד"נ 2/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 708; בג"ץ 179/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(4) 421). שינוי בעמדת בית המשפט העליון אירע בפרשת רסלר 1. נקבע בה כי לעותר מעמד בדין וכי עתירתו שפיטה (נורמטיבית ומוסדית). לגוף העתירה נפסק כי דחיית השירות הניתנת על ידי שר הביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היא בגדר סמכותו של השר ואינה חורגת ממיתחם הסבירות. קביעות אלו התבססו על הנתונים העובדתיים שהוצגו באותה פרשה, לפיהם, מתוך המחזור המתגייס לצה"ל ב-1987 קיבלו 1,674 תלמידי ישיבות דחיית גיוס (כ-5.4% מכלל המחזור). 17,017 תלמידים נמצאו בהסדר של דחיית שירות. עם זאת, כפי שציינו שם, "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות" (פרשת רסלר 1, עמ' 505).

 

3.        בשנת 1997 הוגשה עתירה נוספת לבית המשפט העליון. נטען בה כי הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם אינו חוקי (פרשת רובינשטיין). לפי הנתונים שהוצגו בפנינו, חל גידול עקבי במספר תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה. נכון לשנת 1996 היו 28,547 "דחויי שירות" במעמד תורתו אומנותו. מספרם של המקבלים דחיית שירות מטעם זה עמד על כ-7.4% משנתון הגיוס. בפסק דיננו בפרשת רובינשטיין (שניתן ביום 9.12.1998), התקבלה העתירה. הגענו למסקנה כי שר הביטחון אינו רשאי עוד ליטול לעצמו את הסמכות להכריע בסוגית גיוס תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם. צויין בפסק הדין כי הבעיה האידיאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם חייבת למצוא את פתרונה בהסדר ראשוני, כלומר בחוק של הכנסת (שם, שם). עם זאת, ומתוך שסברנו כי "אין אפשרות מעשית לשנות את המצב הקיים בעניין זה, זמן רב כל כך, מהיום למחר" (שם, 530), החלטנו להשעות את תוצאות הכרעתנו לשנה מיום מתן פסק הדין. מטרת ההשעיה הייתה "לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה", וכן, להכין את המסגרות הנדרשות לשינוי המצב הקיים אם אכן יוחלט על כך (שם, שם).

 

השלכות פרשת רובינשטיין והליכי החקיקה שבעקבותיה

 

4.        באוגוסט 1999, מינה ראש הממשלה ושר הביטחון דאז (מר אהוד ברק) ועדה לגיבוש ההסדר הראוי בנושא גיוס תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם לצה"ל. בראשות הוועדה עמד שופט בית המשפט העליון (בדימוס) צ' א' טל (להלן – ועדת טל). כן מונו כחברי הוועדה עו"ד י' הרצוג, עו"ד ד"ר י' וינרוט, מר ח' ישראלי, הרב א' טננבוים, אלוף (מיל) מ' נתיב, ניצב (דימ') י' סדן, עו"ד ר' סטוביצקי, הרב מ' קרליץ ועו"ד י' שופמן. הוועדה נתבקשה להגיש המלצותיה, לעניין "הדרך הראויה בחקיקה ראשית... אשר מכוחה יהיה שר הביטחון מוסמך... לפטור יוצאי צבא... או לדחות את שירותם... מן הטעם של 'תורתו אומנותו'". כן נתבקשה הוועדה להתייחס לכך "שהפטור או הדחייה האמורים יוכלו לחול על בני ישיבות, ללא הגבלה במספרם, הואיל וככלל אין כוונה למנוע מבני ישיבות להמשיך בלימודיהם, הכול בכפוף לחוק" (ראו: דו"ח ועדת טל, בעמ' 1). במקביל לדיוני הוועדה, ובשל הצורך לאפשר לוועדה לגבש את המלצותיה ולממשלה ליזום את הליכי החקיקה הנדרשים, החליט בית המשפט להאריך את השעיית תוצאותיו של פסק הדין בפרשת רובינשטיין עד ליוני 2000 (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 241; החלטה מיום 6.12.1999).

 

5.        באפריל 2000 הגישה ועדת טל לשר הביטחון את המלצותיה. המלצות אלו התקבלו על דעת כל חברי הוועדה, הגם שחלקם הוסיפו הסתייגויות להמלצות אלו (דו"ח ועדת טל, עמ' 10-9). בפתח דבריה ציינה הוועדה כי היא השתכנעה כי עיקר הבעיה בהסדר הקיים אינה ביטחונית אלא חברתית (שם, בעמ' 8). אשר לשינוי המצב הקיים, ציינה הוועדה, כי יש להכיר בכך כי "הלימוד בישיבה הינו סוג יחודי של פעילות אנושית, אשר ספק אם יש לה אח ורע בעולם כולו, ואשר קיים קשר ישיר ומובהק בינה לבין שרידותו של העם היהודי לאורך הדורות" (שם, בעמ' 9). עוד צויין, כי כל שינוי במצב הקיים צריך להתבצע באופן הדרגתי ובהסכמה של תלמידי הישיבות. גיוס כפוי של תלמידי הישיבות אינו מעשי ואין בו תועלת ביטחונית ממשית (שם, בעמ' 3). "הדרך לשינוי המצב עוברת באמצעות שינויים איטיים ושקולים, היוצרים מגמה, ולא באמצעות שינויים חדים, פתאומיים וכבדי משקל, ועיקר העיקרים – בהסכמה של עולם הישיבות" (שם, בעמ'  9). לגופן של מסקנות הוועדה והמלצותיה, הרי שככלל עמדת הוועדה הייתה, שאין לגייס את בחורי הישיבות בכפייה. על כן, יש להסדיר בחקיקה את האפשרות להמשיך ולדחות את שירותם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם המבקשים להמשיך ללמוד. יחד עם זאת, ובשונה מן המצב שהיה קיים בעת ההיא, הציעה הוועדה לכלול בהסדר חלופות נוספות שיועמדו לבחירתם, תוך הנהגת "שנת הכרעה". במהלך "שנת ההכרעה" לא יגוייס תלמיד הישיבה על אף שאינו לומד בישיבה. פרק זמן זה עשוי לתרום להסתגלות תלמיד הישיבה למעבר מעולם הלימוד לחיי הצבא. בסופה של שנה זו יוכל תלמיד הישיבה להחליט אם ברצונו לחזור ללמוד בישיבה תוך המשך דחיית שירותו או שמא להשתלב בצבא בשירות צבאי מקוצר או במסגרת של שירות אזרחי. הוועדה הדגישה כי המלצותיה הן בגדר מיקשה אחת, ויש חשיבות בישומן המלא והמקביל (שם, בעמ' 95). יישום ההמלצות יחייב חקיקה והערכות מנהלית וארגונית, הן בצה"ל והן מחוצה לו. כל זאת לשם מציאת נקודת איזון חדשה, הפוגעת פחות בעקרון השוויון, המתחשבת באמונתם הדתית של תלמידי הישיבות, והיוצרת מארג חברתי חדש (שם, בעמ' 97).

 

6.        נוכח הגשת המלצות ועדת טל, נתבקשנו להאריך את תקופת ההשעיה. הסכמנו לכך. תקופת ההשעיה של הכרזת הבטלות שנקבעה בפרשת רובינשטיין הוארכה על כן פעם נוספת (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 246; החלטה מיום 30.5.2000). במקביל, ועל בסיס המלצותיה של ועדת טל, פורסמה ברשומות (ביום 27.6.2000) הצעת חוק שירות ביטחון (דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם) (הוראת שעה), תש"ס-2000 (להלן –והצעת חוק דחיית השירות). ההצעה נועדה לעגן בחקיקה את סמכותו של שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות המקיימים תנאים מוגדרים; לאפשר לצה"ל לקלוט תלמידים אלה במסגרות המתאימות להם, וכן להעניק למיועד לשירות ביטחון שלמד בישיבה במשך חמש שנים והגיע לגיל 23, "שנת הכרעה" שבסיומה יוכל לבחור אם לחזור ללימודיו התורניים בישיבה או להשתלב, בהתאם לצורכי הצבא, בשירות צבאי מקוצר או בשירות אזרחי, וכן בשירות מילואים. לאחר אישורה על-ידי מליאת הכנסת בקריאה ראשונה (ביום 3.7.2000) הועברה הצעת חוק דחיית השירות לעיונה של "ועדה לעניין מסוים" שהוקמה לצורך זה (בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699, 703-704; להלן – פרשת רסלר 2). ועדה זו בחנה את סוגיית גיוס תלמידי הישיבות מראשיתה. בראש הוועדה הוצב חבר הכנסת ס' טריף שהוחלף, ביוני 2001, בחבר הכנסת י' כץ. הוועדה ניהלה עשרות דיונים, שמעה מומחים שונים וקיימה סיורים (סיכומי המשיבים מיום 25.1.2004, פסקה 49). בסופם של הדיונים בוועדה הובאה הצעת חוק דחיית השירות לקריאה שנייה ושלישית (ביום 24.7.2002). בתום יום דיונים ער התקבל החוק בתמיכה של 51 חברי כנסת, למול 41 מתנגדים (דברי הכנסת, חוברת ל"ו, בעמ' 8584 ואילך).

 

7.        יצויין, כי במקביל להליכי החקיקה נתבקש בית המשפט להאריך בשלישית את תקופת ההשעיה. הבקשה נתקבלה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 251; החלטה מיום 7.9.2000). משלא נחקק החוק בתום תקופת האורכה השלישית הוגשה בקשה רביעית להארכת תקופת ההשעיה. בקשה זו נדחתה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 255; החלטה מיום 19.12.2000). בהמשך לכך, חוקקה הכנסת את חוק שירות ביטחון (מיועד לשירות ביטחון שתורתו אומנותו) (הוראת שעה), התשס"א-2001, ואת חוק דחיית שירות ביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם (הוראת שעה), התשס"א-2001. חוקים אלו באו לעגן בחוק את המצב הקיים כפי שהיה טרם פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, וזאת עד לסיום הדיון בהצעת החוק. עתירות שהוגשו לבית משפט זה כנגד חוקתיותם של חוקים אלו נדחו (פרשת רסלר 2). מבלי להכריע בתוכנם של החוקים נקבע בנסיבות העניין, כי נוכח היותם של החוקים שנתקבלו זמניים באופיים, וכן נוכח קיומם של הליכי חקיקה בעניין, ניתן לקבוע כי חוקים אלו עומדים במבחני הביקורת החוקתית (פרשת רסלר 2).

 

 

 

 

החוק נשוא העתירות שלפנינו

 

8.        ביום 24.7.2002 נתקבל בכנסת חוק דחיית השירות. חוקתיותו של חוק זה היא המונחת ביסוד העתירות שלפנינו. החוק בא לקבוע הסדר חדש, שונה מן ההסדר שהופעל על ידי שר הביטחון לפני פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, ומן ההסדר שעוגן בחוקים הזמניים. ההסדר כולו, על פרטיו, מצוי בסעיפים 2-6 לחוק דחיית השירות. סעיפים אלה קובעים את סמכותו הכללית של שר הבטחון לדחות את השירות של מיועד לשירות ביטחון הלומד בישיבה ואת התנאים להחלטה על דחייה מעין זו.  וכך נקבע בחוק:

 

"דחיית שירות

 

2.   לבקשת מיועד לשירות ביטחון, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון (להלן - צו דחיית שירות)  אם התמלאו בו כל אלה:

 

(1)   הוא לומד בישיבה באופן סדיר, בהיקף שלא יפחת מארבעים וחמש  שעות בשבוע, למעט בתקופות חופשה שקבע השר;

 

(2)   הוא אינו עוסק בכל עיסוק בנוסף על לימודיו בישיבה ולגבי מיועד לשירות ביטחון שחלו עליו צווי דחיית שירות במשך ארבע שנים לפחות, ומלאו לו 23 שנים - הוא אינו עוסק בעיסוק נוסף  בשעות לימודיו בישיבה כאמור בפסקה (1);

 

(3)   הוא הצהיר, בתצהיר שניתן בהתאם לסעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, כי מתקיימים בו התנאים בפסקאות (1) ו-(2);

 

(4)   ראש הישיבה שבה הוא לומד אישר בכתב כי מתקיים בו התנאי שבפסקה (1), והתחייב כי כאשר יחדל להתקיים בו התנאי האמור יודיע  על כך לפוקד בתוך 30 ימים.

 

הוראות בדבר מתן הצו

 

3.   (א)  צו דחיית שירות יינתן לתקופה שלא תעלה על שנה אחת.

 

         (ב)  השר רשאי לחזור ולתת צו דחיית שירות כאמור בסעיף קטן  (א), ובלבד שהתצהיר והאישור לפי סעיף 2(3) ו-(4) יינתנו מחדש עובר למתן  כל צו.

 

         (ג)  צו דחיית שירות יינתן לכל מי שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 2, וכן התנאים המוקדמים שנקבעו לפי סעיף 13(א)(2), אלא אם כן שוכנע השר שצורכי הביטחון של מדינת ישראל אינם מאפשרים זאת.

 

 

תנאים לדחיית שירות

 

4.   צו דחיית שירות מותנה בכך שימשיכו להתקיים במי שהצו חל עליו התנאים האמורים בסעיף 2(1) ו-(2) כל עוד הצו בתוקפו."

 

9.        חוק דחיית השירות מוסיף וקובע, לצד ההוראות שבסעיפים 2-4, הסדרים נוספים, חדשים, בקשר לדחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם:

 

"שנת הכרעה

 

5.   (א)  מיועד לשירות ביטחון שחלו עליו צווי דחיית שירות במשך ארבע  שנים לפחות, ומלאו לו 22 שנים, ולא מתקיימים בו עוד התנאים שבסעיף  2, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון, לתקופה שלא תעלה על שנה אחת.

 

         (ב)  לא יינתן צו לפי סעיף זה למיועד לשירות ביטחון יותר  מפעם אחת.

 

         (ג)  על צו לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 3(ג), בשינויים המחויבים.

 

         (ד)  אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות השר לתת צו דחיית שירות למיועד לשירות ביטחון ששבו והתקיימו בו התנאים שבסעיף 2.

 

שירות אזרחי

 

6.   (א)  בסעיף זה, 'שירות אזרחי' – שירות למטרות בריאות, רווחה, קליטת עליה, שמירת הסביבה ובטחון הפנים ושירותי הצלה, בהתאם לתקנות שקבע שר העבודה והרווחה בהסכמת השר ושר האוצר, בהתייעצות עם השרים הנוגעים בדבר, ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת.

 

       (ב)  השר רשאי לדחות את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית  או לשירות ביטחון של מיועד לשירות ביטחון המשרת בשירות אזרחי.

 

       (ג)  מיועד לשירות ביטחון ששירת שירות אזרחי במשך שנה לפחות, פטור מחובת שירות סדיר.

 

       (ד)  מיועד לשירות ביטחון ששירת שירות אזרחי במשך 21 ימים בשנה לפחות, לא ייקרא לשירות מילואים באותה שנה.

 

      (ה)  סעיף זה לא יחול אלא על מיועד לשירות ביטחון שחל עליו צו דחיית שירות במשך ארבע שנים לפחות ומלאו לו 22 שנים, ואשר בקשתו לשרת שירות אזרחי אושרה על ידי השר."

 

10.      ההסדר הכולל הקבוע בחוק דחיית השירות דומה, ככלל, להמלצות ועדת טל. החוק קובע שבהתקיים תנאים מסוימים, שר הביטחון רשאי להעניק צו דחיית שירות, למשך שנה, לתלמידי ישיבות (סעיפים 2 ו-3 לחוק). עם תנאים אלו נמנים, בין היתר, מכסה מינימאלית של שעות לימוד לתלמיד ישיבה, איסור עבודה בשעות הלימוד בישיבה, תצהיר של תלמיד הישיבה ואישור מראש הישיבה. החידוש העיקרי בחוק, לעומת המצב שקדם לו, הוא קיומה של "שנת הכרעה" (סעיף 5 לחוק). לפי הסדר זה יכול תלמיד ישיבה שגיוסו נדחה במשך ארבע שנים והוא הגיע לגיל 22, לקבל צו לדחיית גיוס למשך שנה אחת, אפילו לא מתקיימים בו התנאים הרגילים לשם דחיית השירות. לאחר "שנת ההכרעה" יוכל תלמיד הישיבה לבחור האם לשוב למסלול הקודם של לימודים בישיבה – תוך המשך דחיית השירות הצבאי – או שמא להתגייס למסלול של שירות ביטחון. האפשרות לקבל "שנת הכרעה" נתונה לכל תלמיד ישיבה פעם אחת בלבד. בד בבד, קובע החוק מסלול חלופי המיועד לבחורי הישיבה, הוא מסלול של שירות אזרחי (סעיף 6 לחוק). שירות זה הינו חלופי לשירות הצבאי. האפשרות לבחור בו נתונה רק למי ששירותו נדחה במשך ארבע שנים והוא בן 22, והוא עומד ממילא גם לרשות אותם תלמידי ישיבות ששירותם נדחה למשך שנת ההכרעה ובסופה מבקשים הם לשרת שירות אזרחי. כפי שנמסר לנו (בהודעת המשיבים מיום 9.8.2004), ההכרעה בעניין זה בין שירות צבאי ושירות אזרחי תלויה באישור שלטונות צה"ל ואין היא נתונה בידיו של המיועד לשירות ביטחון בלבד. מיועד לשירות ביטחון המשרת שירות אזרחי במשך שנה אחת פטור מחובת שירות סדיר. באופן דומה, שירות אזרחי עשוי להוות תחליף לשירות מילואים בשנה מסוימת. יש לציין, כי חלופת השירות האזרחי כפופה להתקנת תקנות מתאימות בידי שר העבודה והרווחה, בהסכמת שר הביטחון ושר האוצר. תקנות אלו טרם הותקנו. לבסוף נזכיר, כי החוק פורסם ביום 1.8.2002. החוק נכנס לתוקף ששה חודשים לאחר פרסומו, ביום 1.2.2003 (סעיף 17 לחוק). תוקפו לחמש שנים מיום פרסומו (עד ליום 1.8.2007). לכנסת נתונה הסמכות להאריך תוקף החוק, בהחלטה, לתקופות נוספות של עד חמש שנים (סעיף 16 לחוק).

 

 

 

העתירות לבית משפט זה

 

11.      סמוך לאחר חקיקת חוק דחיית השירות (ביום 24.7.2002), הוגשו ארבע העתירות שלפנינו. העתירות אוחדו בשל הדמיון ביניהן. בהחלטתנו (מיום 8.12.2002) קבענו כי התיקים ישמעו על דרך של סיכומים בכתב, כאשר לאחר קבלת הסיכומים יוחלט על המשך הטיפול בעתירות. באפריל 2004 הוגשו הסיכומים האחרונים בעניין. לאחר קבלת סיכומי הצדדים נקבע (בהחלטתנו מיום 1.6.2004) המותב שידון בעתירות. בהחלטה נוספת (מיום 14.7.2004), שניתנה לאחר שמיעת בעלי הדין, נקבע כי בהסכמת הצדדים נראה בעתירות כאילו הוצא בהן צו-על-תנאי. הורינו למשיבים להמציא לעותרים נתונים מעודכנים באשר להגשמת החוק. בהודעת המדינה לעניין זה נמסר כי בשנת 2003 נמנו סך הכל 38,449 דחויי שירות. שיעורם של המצטרפים להסדר דחיית השירות עמד על 11% מכלל השנתון. עוד נמסר כי עד הגשת ההודעה יצאו 464 דחויי שירות לשנת הכרעה. מתוכם, סיימו את שנת ההכרעה 61 תלמידים. מתוך קבוצה זו 19 נמצאים בהליכי גיוס, 19 ביקשו לשוב למעמד של תורתו אומנותו וחמישה ביקשו להיכנס למסלול של שירות אזרחי. עם זאת, מסלול השירות האזרחי טרם הוקם ולכן חמישה תלמידים אלו שבו למעמד תורתו אומנותו, כלומר לדחיית שירותם. עוד נמסר כי בחודש פברואר 2004 הודיע ראש הממשלה (מר א' שרון) על מינוי ועדה לבחינת שינויים בחוק בראשות השרה צ' ליבני. ביום 1.8.2004 מונתה ועדה לתכנון שירות לאומי אזרחי בישראל בראשות האלוף (מיל') ד' עברי.

 

12.      בהחלטה נוספת (מיום 27.2.2005) הורינו למדינה להעמיד לרשותנו נתונים עדכניים באשר לתלמידי ישיבות דחויי שירות וכן נתונים באשר לשנת ההכרעה. בהודעה משלימה זו, השנייה במספר, נמסר כי נכון ליום 9.5.2005, נמצאים במסלול תורתו אומנותו 41,450 דחויי שירות. באשר לשנת ההכרעה, נמסר כי נכון לחודש יולי 2005, יצאו לשנת הכרעה 1,115 דחויי שירות. 457 מתוכם סיימו את שנת ההכרעה. 31 מתוכם התגייסו, 178 נמצאים בהליכי גיוס, 106 חזרו למסלול תורתו אומנותו ו-48 ממתינים לשיבוץ בשירות האזרחי. באשר לקיומו של השירות האזרחי, נמסר כי ועדת עברי הגישה המלצותיה בחודש פברואר 2005. המלצותיה – הכוללות הפעלת מסגרת ממשלתית לטיפול בשירות הלאומי והאזרחי בישראל – הועברו לטיפול ראש הממשלה ושרת המשפטים, גב' צ' לבני.

 

 

 

 

13.      לאחר קבלת ההודעות המשלימות נשמעו (ביום 10.7.2005), העתירות שלפנינו בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים. בסיום הדיון הוחלט כי המדינה תגיש הודעה משלימה נוספת (שלישית במספר) באשר ליישומו של החוק. בהודעה המשלימה (מיום 27.9.2005) צויין כי נתקיים דיון בראשות ראש הממשלה בהמלצות ועדת עברי. במהלך הדיון עלו הקשיים ביישום החוק וסוכם כי שרת המשפטים בשיתוף משרד הביטחון, תכין הצעה ליצירת מסלול צבאי מתאים לבוחרים לשרת שירות צבאי בתום שנת ההכרעה. כן הוחלט כי יוצגו לראש הממשלה המבנה של השירות האזרחי המוצע, והצרכים הנגזרים ממבנה זה. בהמשך נתקיים דיון בראשות שרת המשפטים וגורמים נוספים וסמוך לאחריו נשלח מטעם שרת המשפטים מכתב לראש הממשלה (מיום 18.7.2005). במכתב עצמו, שצורף להודעת המדינה, ציינה שרת המשפטים כי "יישום חוק טל אינו משביע רצון, בלשון המעטה. חלקים בחוק, בעיקר נושא השירות האזרחי, אינם מיושמים, ואף שיעור המתגייסים לאחר שנת הכרעה נמוך מהמצופה. על כן יש צורך בשינוי מיידי במצב הקיים". במכתב צויין עוד, כי הוראות הגיוס הקיימות כיום אינן מתאימות לציבור החרדי, שכן צעירים המבקשים לעזוב את הישיבה מחוייבים בשירות צבאי מלא במסלול קרבי. התוצאה היא כי מוגבלת מאוד האפשרות של בחורי הישיבות לעזוב את הישיבה. במכתב צויין כי המסקנה הנה כי יש ליצור מסלולי גיוס אטרקטיביים לחרדים הן מבחינת אופי השירות והן מבחינת אורך השירות. במקביל יש לקדם את אפשרות הבחירה בשירות אזרחי. המדינה הוסיפה בתגובתה, כי תוכנן להתקיים דיון בראשות ראש הממשלה בסוגיות אלו אולם דיון זה נדחה בשל  צורכי השעה והוא אמור להתקיים בחודש הקרוב.

 

14.      ואכן, בהודעה האחרונה שהוגשה על ידי המדינה (ביום 9.12.2005) הודע כי אכן נתקיים דיון אצל ראש הממשלה (ביום 8.12.2005). בדיון זה הובהר כי ראש הממשלה רואה חשיבות רבה בקידום השירות הצבאי או שירות אזרחי בדגש על כוחות הבטחון וההצלה, של כל המגזרים בחברה הישראלית, וזאת במטרה לקדם את השוויון בחלוקת הנטל בחברה. אי לכך הורה ראש הממשלה על שינוי הנחיות מנהל גיוס כך שיוקמו מסלולי גיוס אטרקטיביים לחרדים מבחינת אופי השירות וכי ישונו הקריטריונים ליציאה לשירות אזרחי באופן שיאפשר גם לתלמידי ישיבה צעירים יחסית להצטרף למסלול השירות האזרחי. אשר למסלול זה של שירות אזרחי – שכאמור גם בהודעה זו של המדינה טרם יושם – הורה ראש הממשלה על שורה של צעדים ליישומו של המסלול ובהם השלמת התקנות תוך 45 ימים והקמת מינהלת לשירות אזרחי. סיכום הדיון האמור עתיד היה לבוא, על פי ההודעה, בפני ממשלת ישראל בישיבתה ביום 18.12.2005.

 

15.      אשר לנתונים הכמותיים, כעולה מהודעת המדינה (מיום 9.12.2005), נכון לתחילת חודש דצמבר 2005 עמד מספרם של דחויי השירות בהסדר תורתו אומנותו על 45,639 יוצאי צבא. עד תחילת דצמבר יצאו לשנת הכרעה 1,432 דחויי שירות, מתוכם 618 טרם סיימו אותה ואילו 814 סיימו אותה. מבין אלו שסיימו את שנת ההכרעה, 74 התגייסו לשירות צבאי, 139 קיבלו פטור משירות, 238 חזרו למעמד של תורתו אומנותו, 11 נמצאים בחו"ל, ו-103 ממתינים לשירות אזרחי. עוד 239 דחויי גיוס מצויים בתהליכים בלשכות הגיוס אולם כמובהר בהודעת המדינה, אין בכך כדי לומר כי דחויי גיוס אלו יגוייסו בסופו של התהליך. בסמוך לאחר קבלת ההודעה קיימנו פעם נוספת דיון בעתירות (ביום 11.12.2005).

 

טענות העותרים

 

16.      ארבע העתירות שלפנינו תוקפות את חוקתיותו של חוק דחיית השירות או סעיפים ספציפיים בו. הטענות בהן דומות. על כן, נתייחס אליהן במאוחד. טענתם העיקרית של העותרים היא שחוק דחיית השירות פוגע בעיקרון השוויון. החוק יוצר אפליה בין תלמידי ישיבות, הזכאים להסדר של דחיית שירות, ובין מי שאינם תלמידי ישיבות, המתגייסים כרגיל לצה"ל. הבחנה זו נעשית ללא שוני רלוואנטי בין תלמידי ישיבות לצעירים אחרים בני גילם. השירות בצה"ל לא פוגם בהכרח באפשרותם של תלמידי הישיבות לקיים את מצוות הדת. גם תלמידי ישיבות יכולים לשרת בצבא, כפי שאכן נעשה בנח"ל החרדי ובישיבות ההסדר. לשיטתם של העותרים, עיקרון השוויון, בו פוגע החוק, מעוגן בהיקפו המלא בהכרזת העצמאות ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לחלופין טוענים העותרים כי ההפליה שיוצר החוק עולה כדי השפלתם של אותם בני החברה האחרים שאינם תלמידי ישיבה ומתגייסים לצה"ל. השפלה זו מהווה פגיעה בכבוד האדם המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסף נטען, כי הסדר דחיית השירות הקבוע בחוק דחיית השירות אף פוגע בזכויות יסוד נוספות של אותם בני החברה המחויבים בגיוס לצבא ללא יכולת לדחות את השירות. חירויות הפרט שלהם נפגעות, שכן הם נאלצים לשרת בצבא זמן רב יותר. הסיכון לחייהם ולשלמות גופם גובר. הפגיעה בקניינם, הנעשית בשל חוסר האפשרות לצבור רכוש בשירות הצבאי בסדיר ובמילואים, מתעצמת. פגיעות אלו בזכויותיהם של אלו שמחוץ להסדר מתגברות ככל שמספר הנכנסים להסדר דחיית השירות רב יותר.

 

 

 

 

17.      לטענת העותרים, בשל הפגיעה בזכויות האדם חוק דחיית השירות אינו חוקתי. הוא אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. החוק, לשיטתם, אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל לא כמדינה יהודית ולא כמדינה דמוקרטית. תכליתו של החוק היא לפטור את בני החברה החרדים משירות צבאי. תכלית זו – בניגוד לתכלית שעמדה ביסוד הסדר דחיית השירות בימיה הראשונים של המדינה – אינה ראויה. זאת ועוד: חוק דחיית השירות אינו מקיים את דרישת המידתיות. אין קשר רציונאלי בין האמצעי שננקט לבין מטרתו המוצהרת של החוק, שהיא שילוב כלכלי-חברתי של הציבור החרדי. לדעת העותרים האמצעי שננקט – דחיית השירות הגורפת – לא יגביר את שילובם של החרדים בחברה. הוא יגביר את הניכור בינם לבין שאר המתגייסים לצה"ל. עוד נטען כי האמצעי שננקט אינו האמצעי הפוגעני פחות. המשיבים בחרו בדחיית שירות שמשמעותה פטור גורף לתלמידי ישיבות. ניתן היה לכאורה להתחשב בהתאמתו של תלמיד הישיבה ללימודים בישיבה. ניתן היה למצוא הסדר גיוס חלקי שיקל על הסתגלותם של תלמידי הישיבות לשירות צבאי. ההסדר הקבוע בחוק אינו מידתי גם במובנו הצר. לדעת העותרים, הנתונים שהציגה המדינה בהודעותיה המשלימות מחזקים את טענותיהם. מספר דחויי השירות הולך וגדל. שנת ההכרעה אינה משפרת את אי השוויון הבולט. חלק הארי מבין אלו שסיימו את שנת ההכרעה אינו מתגייס. טרם הוקם שירות אזרחי חליפי לשירות הצבאי. העותרים הוסיפו עוד, כי החוק אמנם נחקק לתקופה מוגבלת של חמש שנים אולם יש בתוכו מנגנון אורכה. ממילא אין הצדקה לראותו כהסדר זמני, מה גם שקיים חשש שההסדר הזמני יהפוך לקבוע. אין כל הצדקה למנוע את התערבותו של בית המשפט בהסדר בלתי חוקתי זה.

 

תשובת המדינה

 

18.      המשיבים ביקשו כי נדחה את העתירות. הם טענו, כי יכול וההסדר שעוגן בחוק דחיית השירות אינו ההסדר האופטימלי בסוגיה הכוללת של שאלת הגיוס של תלמידי הישיבות. עם זאת, זהו ההסדר הראוי לעת הזו והחוק שמעגן אותו הינו חוקתי. ההסדר שנתקבל בא לאור נקודת המוצא כי לא ניתן להביא לגיוס בכפיה של תלמידי הישיבות וכי הפתרון למצב שנוצר אינו בהחלטה חדה וברורה לכאן או לכאן אלא במדיניות הדרגתית שמטרתה להביא לשינוי יסודי בחברה החרדית, תוך מתן אפשרות אמיתית להשתלבות תלמידי הישיבות בקרב כלל החברה הישראלית, כמו גם בשוק העבודה. מדיניות הדרגתית זו הנה פועל יוצא של דיונים מעמיקים ויסודיים ועולה היא בקנה אחד עם המלצותיה של ועדת טל. במציאות זו, ונוכח שיקולי המדיניות הרבים הקשורים בה, ראוי הוא ליתן למחוקק מרחב תמרון רחב בסוגיה ולא להתערב במקרה זה. מטעם זה יש גם לראות את ההסדר כזמני, דבר העולה גם ממשך תוקפו המוגבל של חוק דחיית השירות לתקופת חמש השנים מעת פרסומו.

 

19.      לגופו של עניין טענו המשיבים כי אין מקום לקבוע כי חוק דחיית השירות אינו חוקתי. לשיטתם, אין לראות את ההסדר שבחוק כפוגע בכבוד האדם המוגן בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת למרות שיתכנו מקרים בהם פגיעה בשוויון תעלה כדי פגיעה בכבוד האדם. אין לראות בחוק כפוגע בכבוד האדם כפי הפירוש הראוי שיש ליתן לחוק היסוד. זאת ועוד: החוק נועד לתכלית ראויה. תכליתו היא להביא לפתרון הבעיה החברתית שנוצרה כתוצאה מהסדר תורתו אומנותו אך שלא באמצעות כפיית גיוס על תלמידי הישיבות, להביא לשילובם של הגברים החרדים בשוק העבודה הישראלי ולהביא בהדרגה ליתר שוויון בחברה הישראלית. ככל שיש בהסדר פגיעה בזכויות חוקתיות – ואין הדבר כך – הרי שהיא נעשית באופן מידתי. קיימת התאמה בין האמצעי שננקט – דחיית שירות בשילוב עם שנת הכרעה – לתכלית העומדת ביסוד החוק. המשיבים סבורים כי אין אמצעי אחר שפגיעתו פחותה. כל הסדר חלופי יחייב גיוס כפוי של תלמידי ישיבה לצבא. אף העותרים, לשיטת המשיבים, לא העמידו הסדר מידתי יותר המגשים את אותה התכלית. גם במובנו הצר, ההסדר הוא מידתי. התועלת החברתית בפתרון שבחר המחוקק עולה בעוצמתה על הפגיעה הנטענת בזכויות אלו המגוייסים לצבא ואינם רשאים לדחות את שירותם. ההסדר נועד לתקופה קצובה. הוא מידתי ומאוזן. יש לבחון אותו במשולב עם הסדרים אחרים, מחוץ לחוק דחיית השירות, שנועדו להגביר את שילובו של המגזר החרדי בחברה, כגון הנח"ל החרדי והשירות הלאומי העתידי. יש ליתן להסדר שנקבע בחוק הזדמנות של ממש להוכיח את עצמו. ההסדר שנקבע בחוק הוא איפוא חוקתי.

 

השאלות הטעונות הכרעה

 

20.      השאלה הניצבת בפנינו עניינה חוקתיותו של חוק דחיית השירות. בחינתה של שאלה זו נעשית בשלושה שלבים (ראו בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221; להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367; להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות; בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241; להלן – פרשת צמח; בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640; להלן – פרשת ח"כ אורון; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235; להלן – פרשת מנחם; רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 397; להלן – פרשת חזן; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(2) 481, עמ' 544 לפסק דינו של הרוב; להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה)). השלב הראשון בוחן אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית לענין חוקי היסוד (ראו למשל, בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503; להלן – פרשת אדם טבע ודין; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם; להלן – פרשת עמותת מחוייבות)). אם התשובה היא בחיוב, עובר הניתוח המשפטי לשלב הבא. בשלב השני נבחנת השאלה אם הפגיעה בזכויות האדם היא כדין. בשלב זה נבחנת השאלה אם החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לא כל פגיעה בזכות אדם היא פגיעה שלא כדין. לא פעם פוגע חוק בזכות אדם חוקתית, אך חוקתיותו של החוק עומדת בעינה, שכן הפגיעה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו, למשל, בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה (טרם פורסם); להלן – פרשת דיזיין). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין, עובר הניתוח לשלב הבא. שלב שלישי זה בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו שלב הסעד. 

 

21.      חלוקה זו לשלושה שלבים חשובה היא. היא מסייעת בניתוח המשפטי. היא באה "לשם בהירות הניתוח ודיוק החשיבה" (בג"ץ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 427, 440; להלן – פרשת תנופה). היא מבהירה את ההבחנה הבסיסית, העוברת כחוט השני בתורת זכויות האדם, בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה עליה והגשמתה הלכה למעשה (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 135 (2004); להלן – שופט בחברה דמוקרטית). היא משמשת בסיס להבחנה בין איזון אופקי (בשלב הראשון) לבין איזון אנכי (בשלב השני) בין זכויות אדם, בינן לבין עצמן ובינן לבין ערכים ואינטרסים חברתיים (ראו בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 537); היא מסייעת בשרטוט ההבחנה בין תפקידו של בית המשפט בפרשנותן של הזכויות שבחוק היסוד (בשלב הראשון) לבין תפקידו בבחינת חוקתיות הפגיעה בהן בחקיקה (בשלב השני). היא מסייעת בבחינתם של הסדרים במשפט, כגון העדפה מתקנת, תוך בחינת השאלה אם זו נופלת לגדר היקפה של הזכות לשוויון (שלב ראשון), או שהיא מהווה פגיעה בשוויון המקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (שלב שני) (ראו בג"ץ 10026/01 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(3) 31, 40; להלן – פרשת עדאלה). היא מבהירה את המחלוקת בשאלת נטל השכנוע. על הכל מוסכם, כי נטל השכנוע בשלב הראשון (הפגיעה בזכות החוקתית) מוטל על הטוען לאי חוקתיות החוק. "ההנחה (הפרזומציה) הינה כי חוק הוא חוקתי ... והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל" (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 428). חילוקי דעות התגלו באשר לנטל השכנוע בשלב השני (קיום יסודותיה של פסקת ההגבלה). יש הסבורים, ואני ביניהם, כי נטל השכנוע בשלב השני מוטל על מי שטוען לחוקתיות הפגיעה, כלומר, בדרך כלל, הרשות הציבורית (שם, עמ' 428: זו היתה גם השקפתו של השופט ד' לוין: שם, עמ' 458. זו היא גם השקפתו של השופט א' לוי בפרשת עמותת מחוייבות (פסקה 18)). יש הסבורים כי גם בשלב השני הנטל הוא על הטוען לאי חוקתיות (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 577; השופט ג' בך, שם, עמ' 588). בין השתיים קיימת עמדת ביניים, לפיה נטל השכנוע בשלב השני מוטל על הטוען לחוקתיות החוק, כלומר בדרך כלל הרשות הציבורית. עם זאת, בשאלת המידתיות הנטל מוטל על מי שטוען כי הפגיעה אינה מידתית (הנשיא מ' שמגר, שם, עמ' 348; השופט א' מצא, שם, עמ' 578; דעה דומה הובעה על ידי השופט מ' חשין, שם, עמ' 570). המחלוקת נשארה ללא הכרעה (ראו גם בג"ץ 14/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 97, 105; פרשת חזן, עמ' 406; בג"ץ 1711/02 עירית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 948). 

 

22.      בפרשת צמח העלה השופט י' זמיר מגוון שיקולים נוסף, העשוי להשפיע על נטל השכנוע בשלב השני:

 

"ההכרעה בשאלה זאת, אף היא עשויה להיות מושפעת מן המהות המיוחדת של ההליך המינהלי. היא עשויה להיות מושפעת משיקולים של שלטון החוק, מחזקת החוקתיות של חוק ומחזקת החוקיות של החלטה מינהלית, מהחשיבות של הזכות הנפגעת ומעוצמת הפגיעה בזכות, מיעילות המינהל ומאינטרסים ציבוריים אחרים. המשקל היחסי הניתן לשיקולים עשוי לקבוע אם נטל ההוכחה יישאר מוטל על העותר, המוציא מן הרשות, או שהוא יעבור על הרשות" (שם, עמ' 268; ראו גם בג"ץ 8150/98 תיאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 463, 445; וכן זמיר, "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק", משפט וממשל א' 295 (1993)).

 

 

כשלעצמי, איתן אני בדעתי, כפי שהבעתי אותה בפרשת בנק המזרחי המאוחד. עמדה זו היא גם עמדתו של המשפט הקנדי, אשר בו ההבחנה בין שלושת השלבים פותחה באופן המקיף ביותר (ראו P. Hogg, Constitutional Law of Canada 809 (2005 Stud. Ed.)). זו גם הגישה המקובלת באנגליה על פי פרשנותו של ה-Human Rights Act, 1998 (ראו A. Lester and D. Pannick (eds.), Human Rights Law and Practice 91 (2nd. Ed., 2004)). זהו גם הדין על פי פסיקתו של בית המשפט האירופאי לזכויות האדם הפוסק על פי האמנה האירופאית בדבר זכויות האדם (ראו Jacobs and White, The European Convention on Human Rights 5 (3rd. ed., 2002)). זהו גם הדין בהודו (ראו M.P. Jain, Indian Constitutional Law 1148 (5th. Ed., 2003)). עם זאת, מוכן אני להניח – בלא להכריע בדבר – כי לצרכי העתירה שלפנינו ננקוט בגישתו של השופט י' זמיר בפרשת צמח, לפיה השאלה על מי מוטל נטל השכנוע תלויה במשקל היחסי הניתן לשיקולים של שלטון החוק, חזקת החוקתיות של החוק, חשיבות הזכות הנפגעת, עוצמת הפגיעה בזכות ואינטרסים ציבוריים אחרים.

 

השלב הראשון: האם נפגעה זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד?

 

             פרשנות חוקתית

 

23.      השלב הראשון בבחינה החוקתית בוחן את השאלה אם החוק, שכלפיו נטענת הטענה החוקתית, פוגע בהסדר המעוגן ברמה חוקתית. נטל השכנוע בשלב זה מוטל על הטוען לפגיעה. כאשר ההסדר החוקתי עניינו זכות אדם, השאלה הינה אם זכות האדם הנפגעת מוגנת ברמה חוקתית-על-חוקית. אכן, ממכלול הזכויות מהן נהנה כל אדם בישראל – אם מכוח חקיקה ואם מכוח הלכות המשפט המקובל הישראלי – הועלו לרמה חוקתית-על-חוקית אותן זכויות המעוגנות בחוק יסוד. רק לגביהן מתעוררת, איפוא, שאלה חוקתית. שאר זכויות האדם – עד כמה שאין הם נוגדות את ההסדרים בחוק היסוד – ממשיכות לעמוד בעינן, בלא שפגיעה בהן תעורר בעיה של חוקתיות החוק הפוגע. כך, למשל, חופש העיסוק של אזרח או תושב מוגן ברמה חוקתית-על-חוקית (ראו סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). פגיעה בו בחוק מעוררת בעיה של חוקתיות החוק. חופש העיסוק של אדם שאינו אזרח או תושב ממשיך להיות מוגן במסגרת המשפט המקובל הישראלי. פגיעה בחופש עיסוק זה בחוק אינה מעוררת בעיה של חוקתיות החוק.

 

24.      התשובה לשאלה האם חוק פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד, מחייבת מטבעה קביעת היקפה של הזכות החוקתית מזה וקביעת היקפה של ההוראה בחוק הפוגעת בה, לפי הטענה, מזה. קביעת היקפם של ההסדרים הרלבנטיים היא תהליך פרשני. אכן, בשלב הראשון של הבחינה יש לפרש את הוראות חוק היסוד בדבר הזכות מזה ואת הוראותיו של החוק הפוגע מזה. העתירות שלפנינו אינן מעוררות בעיות סבוכות של פרשנות החקיקה הפוגעת. לעומת זאת, ביסוד העתירות מונחות בעיות לא פשוטות של פרשנות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכלל, וההוראה בו באשר לכבוד האדם בפרט. על האופן בו יש לפרש הוראות חוקתיות עמד ממלא-מקום הנשיא ש' אגרנט לפני למעלה מארבעים וארבע שנה:

 

"בשים לב לתכנו הקונסטיטוציוני המובהק של החוק האמור, ובהתחשב במגמה שמאחורי הניסוח המקוצר והכללי של הסמכויות המוזכרות בו, הריני סבור שהדרך לפרש את אלה האחרונות אינה חייבת להיות זו של מתן פירוש מצמצם דווקא. בזמנו הזהיר זקן השופטים האמריקני John Marshall שיש להביא בחשבון, שעה שבאים לפרש חוק זה או אחר מחוקת ארצות-הבית, כי 'it is a constitution we are expounding'... משמעות האימרה הזאת היא... כי כאשר העניין נוגע במסמך הקובע את מסגרת השלטון במדינה, על בית המשפט להשקיף מתוך 'מבט רחב'... על הסמכויות האמורות בו" (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430, 442).

 

 

גישה זו – אשר השופט אגרנט החילה על חוק המעבר, התש"ט-1949 – חלה כמובן על פרשנותם של חוקי היסוד. יש לתת ביטוי לאופיים של חוקי היסוד, אשר נועדו לעצב את דמותה של החברה ואת שאיפותיה במהלך ההיסטוריה; אשר באו לקבוע את תפיסותיה הבסיסיות של המדינה ואת היסוד לערכיה החברתיים; אשר מבקשים לקבוע את שאיפותיה, מחוייבויותיה ומגמותיה של המדינה. חוקי היסוד נועדו לכוון את ההתנהגות האנושית לתקופה ארוכה. הם משקפים את אירועי העבר; הם מניחים את היסוד להווה; הם נועדו לקבוע את פני העתיד. הם פילוסופיה, פוליטיקה, חברה ומשפט גם יחד (ראו א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט 435 (2003); להלן – פרשנות תכליתית). מכאן הצורך לתת להם פרשנות מתוך מבט רחב. אכן, "יש לפרש הוראה חוקתית 'מתוך תפיסה רחבה, ולא באופן טכני'... מכאן הגישה המקובלת במדינות דמוקרטיות נאורות – כי הוראות חוקתיות יש לפרש מתוך 'נדיבות'... מתוך גישה מהותית ולא גישה 'לגאליסטית'... מתוך גישה עניינית ולא מתוך גישה 'טכנית' או 'פדאנטית'" (בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470). בפרשת בנק המזרחי המאוחד ציינתי:

 

"היקפה של הזכות נקבע בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית. היא רגישה לאופיו המיוחד של המסמך המתפרש... הפרשנות החוקתית נעשית על-פי המידה של התכלית החוקתית... התכלית החוקתית נלמדת מהלשון, מההיסטוריה, מהתרבות ומעקרונות היסוד. הוראה חוקתית לא הוחקה בחלל חוקתי, והיא איננה מתפתחת באינקובטור חוקתי. היא מהווה חלק מהחיים עצמם... פרשנות חוקתית חייבת להתבסס על אחדות חוקתית ולא על דיסהרמוניה חוקתית. היא משקיפה על התפקיד של הטקסט החוקתי במבנה המשטר והחברה. היא מעניקה לו מובן המאפשר לו לקיים את תפקידו בהווה ובעתיד בצורה הראויה ביותר" (שם, עמ' 429).

 

 

ובפרשה אחרת הוספתי:

 

"בפרשנו חוק-יסוד עלינו להגשים את תפקידה של הנורמה החוקתית. נורמה זו קובעת את סדרי השלטון והממשל. נורמה זו מעצבת את זכויות הפרט מעצם טבעה. היא משקפת את תפיסות היסוד של החברה, המשפט והמשטר. היא נותנת ביטוי לתפיסותיה הפוליטיות הבסיסיות של המדינה. היא מניחה את היסוד לערכיה החברתיים. היא קובעת את שאיפותיה ומגמותיה. בפרשנותו של טקסט חוקתי יש לתת ביטוי לאופי מיוחד זה של הטקסט" (בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 210).

 

 

אכן, חוקי-היסוד מהווים מערכת נורמטיבית חוקתית-על-חוקית, ויש לפרשם באופן שיבטא את מעמדם זה.

 

25.      העתירות שלפנינו מעוררות שאלות הקשורות לפרשנותן של מספר זכויות אדם, כגון קניין (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) וחופש עיסוק (סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). עם זאת, הזכות העיקרית סביבה נסבה המחלוקת המשפטית עניינה הזכות לשוויון כחלק מהזכות לכבוד האדם. את בחינתנו נצמצם איפוא לזכות לכבוד האדם, שכן בסופו של יום, על פיה יוכרעו העתירות שלפנינו (השוו, בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15). עיון בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מצביע על כך שלא נכללה בהם זכות עצמאית ונפרדת אשר כותרתה "שוויון". על רקע זה טוענת המדינה, כי גם אם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון, אין הוא מעורר בעיה חוקתית, שכן השוויון הנפגע אינו מעוגן בחוק יסוד. הזכות לשוויון מהווה אך חלק מהמשפט המקובל הישראלי, וחוק "רגיל" – הוא חוק דחיית השירות – בכוחו לפגוע בזכות זו. לעומתה טוענים העותרים כי חוק דחיית השירות אכן פוגע בשוויון, ופגיעה זו מעוררת בעיה חוקתית, שכן השוויון הנפגע מעוגן ברמה חוקתית-על-חוקית. את עיגונו מוצאים הם בזכות לכבוד האדם. על רקע מחלוקת זו ניצבות בפנינו בשלב הראשון של הבחינה החוקתית (שלב הפגיעה בזכות חוקתית) שתי שאלות: האחת, האם חוק דחיית השירות פוגע בזכות לשוויון? השניה, האם הפגיעה בזכות לשוויון מהווה אך פגיעה בשוויון המוכר במשפט המקובל שלנו, או שהוא מהווה פגיעה בכבוד האדם המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתן של שאלות אלה נפנה עתה. נפתח בשאלה הראשונה.

 

שאלה ראשונה: האם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון?

 

26.      הזכות לשוויון הוכרה כזכות אדם בישראל. כבר במגילת העצמאות נקבע כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". מספר חוקים קבעו שוויון בתחומים מוגדרים (כגון חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988; חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998). עיקר ההכרה בזכות לשוויון מעוגנת במשפט המקובל הישראלי. ברשימה ארוכה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון, כי שוויון הינה זכות הנתונה לכל אדם בישראל (ראו זמיר וסובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה 165 (1999); רדאי, "על השוויון", משפטים כד 241 (1994); בנדור, "שוויון ושיקול דעת שלטוני – על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי", ספר שמגר: מאמרים 287 (חלק א', 2003)). בית המשפט העליון ראה בה מהחשובה שבזכויות האדם. היא מהווה את "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698). היא "עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (השופט מ' שמגר בבג"ץ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806). "השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל... כך מתבקש מאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה; כך נגזר מעקרון שלטון החוק הנוהג במדינה. השוויון מונח בבסיס הקיום הלאומי... הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272; להלן – פרשת קעדאן; ראו גם בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 414; ראו גם פרשת עדאלה, עמ' 39). היפוכו של השוויון הינו ההפליה (ראו ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35; להלן – פרשת בורונובסקי). ההפליה הינה "הרע-מכל-רע" (השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 502; להלן – פרשת מרכז השלטון המקומי). ההפליה "היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה" (השופט ג' בך בבג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760). באחת הפרשות ציינתי:

 

"השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית, ... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש להכיר בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזכותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332. ראו גם בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203; להלן – פרשת ק.א.ל.).

 

 

עמד על כך חברי, השופט מ' חשין, בציינו כי "הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לחברו" (פרשת השלטון המקומי, עמ' 503. ראו גם בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 688). בצדק ציין חברי השופט א' לוי כי "ההפליה היא רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו, עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו" (בג"ץ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5) 49, 57; להלן – פרשת חברת פארות).

 

27.      חרף מרכזיותה של הזכות לשוויון אין הסכמה על תוכנה (ראו בג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141, 148; פרשת ק.א.ל., עמ' 230). הטעם לכך נעוץ, בין השאר, במורכבותה של הזכות לשוויון. בצדק ציין השופט י' זמיר כי "פנים רבות יש לשוויון" (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 340; ראו גם בג"ץ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 283; בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, 555). מורכבות זו של הזכות לשוויון נגזרת מקושי אינהרנטי: "אם בני האדם שונים הם, כיצד זה ניתן לקיים ביניהם שוויון" (שם, שם). מורכבות זו של הזכות לשוויון מתבטאת, בין השאר, בכך כי לצרכים שונים יש מקום להיזקק לתפיסות שונות של שוויון (ראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 135; להלן – פרשת מילר). אחת מאותן התפיסות קובעת כי יש להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה יחסית לשוני ביניהם (פרשת בורונובסקי, עמ' 35; בג"ץ 678/88 כפר הורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507; פרשת חברת פארות, עמ' 58; בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15; פרשת ק.א.ל.; בג"ץ 6884/01 עתיק נ' שר הפנים, פ"ד נז(1) 695, 700). שוויון אינו מחייב, איפוא, זהות (ראו בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(4) 297, 299). "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים עניינים המצדיקים שוני" (פרשת ק.א.ל., עמ' 236). בצדק ציינה השופטת ד' דורנר, כי "עקרון השוויון אינו פועל בחלל חברתי ריק. השאלה אם במקרה זה או אחר נוהגת הפליה בין שווים, או שמא מדובר ביחס שונה כלפי שונים, מוכרעת על סמך התפיסות החברתיות המקובלות" (בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 779). לבסוף, מבחנו של השוויון הוא בהגשמתו הלכה למעשה. עמד על כך השופט א' מצא בציינו כי "מבחנו האמיתי של שוויון אינו בהכרזות על ההכרה בו, אלא בהגשמתו הממשית ובתוצאותיו המעשיות" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 521; להלן – פרשת שדולת הנשים).

 

28.      האם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון? תשובתנו על כך הינה בחיוב. אף המדינה, בתשובתה, הכירה בכך, בציינה:

 

"מוסכם על המשיבים כי ההסדר אינו יוצר שוויון בין קבוצת הרוב, המחוייבת בשירות הצבאי, לבין המיעוט החרדי, אשר בכפוף לעמידה בתנאי החוק, ניתנת להם האפשרות לדחות את גיוסם" (סעיף 91 לסיכומי המשיבים מיום 25.1.2004).

 

אכן, נקודת המוצא הינה כי "השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית החלה על כל יוצא צבא. חובה זו היא חובה משפטית החלה מכוח החוק. זוהי גם חובה מוסרית הנובעת מצרכי קיומה הראשונים והמיידיים של המדינה. חובה זו מוטלת באורח שוויוני, ועל כל האזרחים לשאת בה" (השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 2383/04 מילוא נ' שר הביטחון, פ"ד נט(1) 166); נקודת המוצא הינה, איפוא, נשיאה שוויונית בשירות הצבאי. זו נשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות (שם, וכן רע"פ 2524/01 סדיוק נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נח(4) 279, 285). על רקע זה, מתן דחיית שירות גורפת – שעם השנים הופכת לפטור משירות צבאי – לאלפי מיועדים לשירות בטחון אך מטעמים של לימוד בישיבה, מהווה פגיעה בשוויון של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. יש בה הפליה ללא שוני רלבנטי המצדיק אותה. אכן, אין דבר בדתיותו של אדם שימנע ממנו שירות צבאי. רבים מחיילי צה"ל הם בעלי השקפת עולם דתית. חלקם נמנים גם על הקהילה החרדית. הבחנה בין מיועדים לשירות בטחון על בסיס השקפת עולם דתית היא הפליה ללא כל שוני רלבנטי. עמדתי על כך בפרשת רסלר 1:

 

 

"דבר אחד הוא לדחות את שירותי הביטחון של סוג פלוני של יוצא צבא לשנה או לתקופת לימודים קצובה, שסופה שירות ביטחון הלכה למעשה (כפי שהדבר נעשה, למשל, עם המשתייכים לעתודה האקדמאית); דבר אחר הוא לדחות את שירות הביטחון לתקופת לימודים בלתי קצובה, העשויה להביא, במהלכה הטבעי, לפטור משירות הלכה למעשה (כפי שהדבר קורה לרוב בחורי הישיבה). בדומה, דבר אחד הוא לדחות את שירות הביטחון של 800 תלמידי ישיבה (כפי שהדבר היה ב-1975); דבר אחר הוא לדחות גיוסם של 1,674 תלמידי ישיבה (כפי שהדבר הוא ב-1987)" (עמ' 503).

 

 

הוספתי באותה פרשה כי:

 

"יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור, הכמות עושה איכות" (שם, עמ' 503).

 

 

מאז פרשת רסלר 1 הוחמר חוסר השוויון. אם ב-1987 נדחה שירותם של 5.4% מתוך כלל מחזור המתגייסים לצה"ל בשל תורתם אומנותם, הרי ב-1997 – שעה שנפסק הדין בפרשת רובינשטיין – היה שיעורם 8% מכלל השנתון. על מצב דברים זה אמרתי בפרשת רובינשטיין:

 

"המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען ביטחון המדינה, גורם להפליה קשה ולתחושת קיפוח עמוקה" (עמ' 527).

 

 

ברוח דומה ציין חברי השופט מ' חשין בפרשת רובינשטיין:

 

"לא הקש הוא ששבר את גב הגמל אלא המשא שהוטל על גבו קודם שהוטל עליו אותו קש. דומני כי דחייה- פטור שניתנו ל-17,000 בני-ישיבה – כי שנגלה לעיני בית המשפט בפרשת רסלר האחרונה – היו רב למעלה-מן-המידה. ואולם גם אם אמרנו אחרת, כך הוא כיום, שמדברים אנו בכ-29,000 בני ישיבה הזוכים לפטור-דחייה" (שם, עמ' 541).

 

 

 

 

 

מאז פרשת רובינשטיין הלכה כמות מקבלי הדחייה וגדלה. לפי הנתונים שקיבלנו עמד שיעורם של מקבלי הדחייה על 11% מכלל השנתון. אם ב-1987 (עת נפסקה פרשת רסלר 1) עמד מספר בחורי הישיבות הנמצאים בהסדר דחיית גיוסם על 17,017, הרי ב-1997 (עת שנפסק הדין בפרשת רובינשטיין) עמד מספרם על 28,547. על פי הנתונים האחרונים שקיבלנו עומד מספרם ב-2003 על 38,449.

 

29.      מסקנתי הינה, איפוא, כי חוק דחיית השירות פוגע בשוויון. בקביעה זו בלבד אין כדי לעורר בעיה באשר לחוקתיותו של החוק (ראו בג"ץ 120/73 טוביס נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(1) 757, 759; בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 13; בג"ץ 60/77 רסלר נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, פ"ד לא(2) 556; בג"ץ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1) 794, 798). על פי גישתו של המשפט המקובל הישראלי, חוק של הכנסת, יש בכוחו לפגוע בשוויון ולהביא לתוצאה מפלה. כל שנדרש הוא לתת ביטוי לרצון זה באופן ברור, חד-משמעי ומפורש (ראו בג"ץ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח(1) 598, 639). ציינתי באחת הפרשות:

 

"על-פי התפיסה החברתית והמשפטית המקובלת אצלנו, אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של שיטתנו... אם נעשה כן, ניראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו ולכוחו של שופט בחברה הישראלית... תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על ידי העם ונציגיו הנבחרים" (בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554).

 

 

הכרעה כזו נעשתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מספר זכויות הועמדו ברמה חוקתית-על-חוקית. אכן, המבקש לעורר בעיה באשר לחוקתיותו של חוק דחיית השירות, צריך להראות כי הוראותיו המפלות פוגעות בזכות אדם הקבועה בחוק יסוד. הטענה הינה כי הזכות הנפגעת הינה כבוד האדם. השאלה הינה אם חוק דחיית השירות פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק-יסוד זה אינו כולל זכות עצמאית ונפרדת אשר כותרתה "שוויון". עם זאת, חוק-יסוד זה כולל זכות עצמאית ונפרדת שעניינה כבוד האדם. הטענה הינה, כי השוויון שחוק דחיית השירות פוגע בו הוא חלק מכבוד האדם. האם טענה זו בדין יסודה? זוהי השאלה השניה הניצבת בפנינו. לבחינתה נעבור עתה.

 

 

שאלה שנייה: האם השוויון הנפגע נכלל בכבוד האדם?

 

30.      האם השוויון אשר חוק דחיית השירות פוגע בו מהווה חלק מכבוד האדם של כל המחוייב בשירות צבאי, המעוגן והמוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? האם ההפליה שמפלה חוק דחיית השירות היא הפליה הפוגעת בכבוד האדם של המגויסים לשירות צבאי? את התשובה על שאלה זו עלינו למצוא בפרשנותו התכליתית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכלל, ושל הוראותיו בעניין הזכות לכבוד הפרט. פרשנות זו צריכה לתת תשובה לשתי שאלות משנה: האחת, מה טבעה של הזכות לכבוד האדם ומהן גבולות פריסתה; השניה, האם פגיעה בשוויון כפי שזו נגרמת על ידי חוק דחיית השירות נופלת לגדריה של הזכות לכבוד האדם. נפתח בשאלת המשנה הראשונה.

 

31.      הדיבור "כבוד האדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מבטא אך מדיניות או אידיאלים. אין הוא אך תכנית פעולה או מטרה הצריכה לעמוד לנגד עיני רשויות השלטון. כבוד האדם בחוק היסוד קובע מציאות נורמטיבית חדשה (ראו פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 12 לפסק דיני). עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"מרכזיותו של הערך בדבר כבוד האדם אינה מתבטאת אך ברטוריקה בדבר חשיבותו של ערך זה. הוא מתורגם לשפת המשפט בתפיסה הפוזיטיביסטית, כי כבוד האדם מוליד זכויות וחובות, קובע סמכויות וכוחות ומשפיע על פרשנותו של כל דבר חקיקה. כבוד האדם בישראל אינה מטאפורה. זו מציאות נורמטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופרטיביות" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 524).

 

 

מציאות נורמטיבית זו מונחת ביסוד כל זכויות האדם. אכן, כבוד האדם הוא הגורם המאחד את זכויות האדם לשלמות. הוא מבטיח את האחדות הנורמטיבית של זכויות האדם (השוו Feldman “Human Dignity as a Legal Value (Part 1)” [1999] Public Law 682; Feldman “Human Dignity as a Legal Value (Part 2)” [2000] Public Law 61). אך כבוד האדם בישראל אינו רק בסיס ותשתית לזכויות האדם השונות. כבוד האדם בישראל אינו אך ערך חברתי. כבוד האדם הוא זכות עצמאית, העומדת על רגליה היא. יש לה קיום בצידן של זכויות האדם האחרות. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע (סעיף 2):

 

 

 

"שמירה על החיים, הגוף והכבוד

 

אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

 

 

וסעיף 4 מוסיף וקובע:

 

"הגנה על החיים, הגוף והכבוד

 

כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

 

 

הזכות לכבוד האדם מטילה על רשויות השלטון חובה (שלילית) שלא לפגוע בכבוד האדם, וחובה (חיובית) להגן עליו. הן ההיבט הפסיבי והן ההיבט האקטיבי הם חלקים שונים של השלם, שהוא הזכות לכבוד (ראו ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", מבחר כתבים 417; קרפ, "מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה 129 (1995); סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפיכה החוקתית", משפטים כח 257 (1997); כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט ספר היובל 9 (תשנ"ד); סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט  כד 541 (2001); א' קמיר, שאלה של כבוד (2005). ראו גם F. Eberle, Dignity and Liberty:  Constitutional Visions in Germany and the United States (2002); R. Gotesky and  E. Laszlo (eds.), Human Dignity: This Century and the Next (1970); K. Bayertz (ed.), Sanctity of Life and Human Dignity (1996); D. Kretzmer and E. Klein, (eds.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse (2002); Englard, “Human Dignity: From Antiquity to Modern Israel’s Constitutional Framework”, 21 Cardozo L. Rev. 1903 (2000); Fletcher, “Human Dignity as a Constitutional Value”, 22 U.W.Ont. L. Rev. 171 (1984); Melden, “Dignity, Worth, and Rights”, in M. Meyer and W.A. Parent (eds.), The Constitution of  Rights: Human Dignity and American Values 29  (1992); B.K. Goldewijk, A.C. Baspineiro, P.C. Carbonari (eds.), Dignity and Human Rights: The Implementation of Economic, Social and Cultural Rights (2002)).

 

32.      מהו היקף הפריסה של כבוד האדם כזכות אדם? התשובה על שאלה זו אינה פשוטה. היא נגזרת הן ממורכבותו של המושג "כבוד האדם" והן ממקומו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היקפו של כבוד האדם ייקבע על פי פרשנותו התכליתית. פרשנות זו תתחשב, בין השאר, במבנה של חוק היסוד, בהיסטוריה שלו, בתקדימים שפרשו אותו בעבר, ביחסיו לחוקי היסוד האחרים, ובמשפט ההשוואתי. היא תופרה משורשיו הדתיים אשר יסודם ביהדות (ראו ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87; כהן, שם, עמ' 34; אנגלרד, שם). היא תושפע משורשיו הפילוסופיים בכלל ובכתיבתו של קנט (E. Kant) בפרט. עם זאת, יש לזכור תמיד כי עלינו להבין את כבוד האדם על רקע המציאות החברתית הקיימת בישראל ועל בסיס ערכי היסוד שלה (ראו פרשנות תכליתית, עמ' 435). "יש להתרחק מהנסיון לאמץ השקפות מוסריות של פלוני או תפיסות פילוסופיות של אלמוני. אין להפוך את כבוד האדם למושג קנטיאני" (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 827; ראו גם א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, עמ' 422-404 (1994); להלן – פרשנות חוקתית).

 

33.      מהו, איפוא, המסר הנורמטיבי היוצא מהזכות ל"כבוד" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? בעניין זה הועלו בספרות המשפטית שלושה מודלים אפשריים (ראו פרשנות חוקתית 413 (1994); קרפ, שם, עמ' 136; סומר, שם). מודל אחד הוא המודל המצומצם. על-פיו, כבוד האדם משתרע רק על הפגיעות המובהקות בכבוד הקשורים לאנושיותו של האדם. זהו, בלשונה של י' קרפ, "הגרעין" של כבוד האדם (שם, עמ' 137). אלה הן פגיעות גופניות ונפשיות, השפלה, השמצה וכיוצא בהם פגיעות המצויות בגרעין ההגנה על כבוד האדם. המודל השני והנוגד הוא המודל הרחב. על פיו כבוד האדם הוא הבסיס לכל זכויות האדם, וכולן כלולות בו. מודל שלישי הוא מודל ביניים. על פיו כבוד האדם אינו מוגבל אך לפגיעות בגרעין כבוד האדם. הוא גם אינו משתרע על כל זכויות האדם שניתן לגזור ממנו. כבוד האדם כולל, על פי מודל זה, רק אותן זכויות אשר קשורות לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו) בקשר ענייני הדוק.

 

34.      בית המשפט העליון דחה את המודל המצומצם והרחב. הוא אימץ את מודל הביניים. בפרשת אדם טבע ודין כתבתי:

 

"פרשנות חוקתית של הזכות לכבוד חייבת לקבוע את מידותיה החוקתיות. אין לצמצמה אך לעינויים ולהשפלה, שכן בכך נחטיא את התכלית המונחת ביסודה. אין להרחיבה באופן שכל זכות אדם תיכלל בה, שכן בכך נייתר את כל זכויות האדם האחרות הקבועות בחוקי היסוד. פרשנותה הראויה של הזכות לכבוד צריכה לנווט עצמה בין שני הקצוות" (עמ' 518).

 

 

 

 

 

אכן, גישה מצמצמת היא צרה מדי. אין היא מתיישבת עם גישתו של חוק היסוד – אשר על כבוד האדם ייקרא שמו – לפיה "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין היא עולה בקנה אחד עם הפרשנות החוקתית אשר צריכה להיעשות מתוך "מבט רחב". אין היא תואמת את תפיסתנו באשר למקומו של כבוד האדם במגילת זכויות האדם של כל אדם בישראל. באותה מידה יש להיזהר מהרחבת יתר. כבוד האדם אינו כל הטוב והיפה שבחיים. כבוד האדם אינו כלל זכויות האדם. עלינו להבחין בין כבוד האדם כמטרה כוללת המונחת ביסוד כל הזכויות לבין כבוד האדם כזכות חוקתית. כבוד האדם לא נועד לייתר את שאר זכויות האדם. באחת הפרשות התעוררה השאלה אם ניתן לכלול בכבוד האדם את הזכות לאיכות סביבה ראויה. השבתי על כך בשלילה:

 

"איני רואה כל אפשרות 'לדחוס' לתוך הזכות לכבוד את הזכות לאיכות סביבה ראויה. אכן, אם הזכות לאיכות סביבה ראויה כלולה בכבוד האדם, כי אז כל זכויות האדם, הפוליטיות, האזרחיות, החברתיות והכלכליות נכללות בה. לא זו הדרך לפרשנות חוקתית ראויה. אמת, הפרשנות החוקתית אינה פדנטית, אינה לגליסטית... אמת, הפרשנות החוקתית נעשית מתוך 'מבט רחב'... אך הפרשנות החוקתית היא פרשנות משפטית; היא חלק מתוך הפרשנות שלנו. תורה זו אינה אומרת כי הטקסט הוא כחומר ביד היוצר; תורה זו אינה קובעת כי ניתן לדחוס לתוך לשון חוק היסוד את כל שנראה ראוי ורצוי. גם לפרשנות יש גבולות קביעה פרשנית כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה זכות אדם לאיכות סביבה ראויה חורגת מגבול הפרשנות. אכן, המבקש להכיר בזכות חוקתית לאיכות סביבה ראויה כחלק מחוקי היסוד צריך לשכנע את הכנסת לעשות כן" (פרשת אדם טבע ודין, עמ' 518).

 

מכאן גישתו של בית המשפט העליון, כי "בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן בזכויות 'בעלות שם'... הסקת הזכויות המשתמעות מכבוד האדם נעשית איפוא מזווית הראיה של כבוד האדם, וכדי  ההתאמה למושגיות זו. תפיסה זו קובעת את היקפן של הזכויות המשתמעות. זאת הן לעניין הזכויות האזרחיות המשתמעות... וזאת, הן לעניין הזכויות החברתיות המשתמעות" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 15 לפסק דיני). ודוק: הגישה אינה, כי אי הכללתן המפורשת של זכויות אדם שונות, כגון הזכות לאיכות הסביבה, מביאה לידי כך כי אין לכללן במסגרת הזכות בדבר כבוד האדם; התפיסה אינה כי שתיקתו של חוק היסוד לעניין הזכויות שאינן מפורשות בחוק היסוד, כמוה כהסדר שלילי לעניין זכויות אלה. הגישה הינה כי הזכות לכבוד האדם עומדת על רגליה היא, והיא כוללת בחובה את שמטבעו וטיבו נכלל בה (בין בגרעינה ובין בשוליה), גם אם בהסדר חוקתי מלא הוא היה נכלל במסגרתן של זכויות מפורשות אחרות. התפיסה היא, כי אין לעשות את תכליתו של חוק היסוד פלסתר, ואין לדחוס לתוך כבוד האדם את כל הזכויות האזרחיות והחברתיות, על כל היקפן, המקובלות במדינות בנות תרבות. בצדק ציין השופט א' לוי כי "החיים האנושיים מבוססים מטבעם על פשרה ואיזון בין נטיות ומשאלות-לב שאילוצים ומגבלות, וודאי שלא כל גחמה, רצון או צורך שאינם בני-מימוש, פוגעת בזכות החוקתית של אדם לכבוד" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 3 לפסק דינו).

 

35.      מהו כבוד האדם על פי גישתו של בית המשפט העליון? את התשובה לשאלה זו יש לתת על ידי מתן פרשנות חוקתית ללשון החוק על רקע תכליתו. גישה פרשנית זו מתבססת על ההיסטוריה של ההוראה בחוק היסוד, על יחסה להוראות אחרות בחוקי היסוד, על ערכי היסוד של השיטה ועל המשפט המשווה. היא נותנת משקל מרכזי לפסיקתו של בית משפט זה באשר להיקפו של כבוד האדם. על יסוד כל אלה מסקנתנו היא כי הזכות לכבוד האדם מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. ביסוד הזכות לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים (ראו פרשת ויכסלבאום, עמ' 827; בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 457; להלן – פרשת נוף; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 570; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375; בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 783; פרשת אדם טבע ודין, פסקה 17; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 95; בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 233; ע"א 5942/92 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח(3) 837, 842; בג"ץ 3512/04 שזיפי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם); פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 561-562 לפסק דינו של הרוב; פרשת עמותת מחוייבות, פסקאות 14 ו-15 לפסק דיני ופסקה 3 לפסק דינו של השופט א' לוי). על רקע תפיסה זו של הזכות לכבוד האדם, קמה ומתעוררת שאלת המשנה השניה שהצבנו לעצמנו. שאלה זו הינה אם הפגיעה בשוויון הנגרמת על ידי חוק דחיית השירות נופלת לגדריו של כבוד האדם. לבחינתה של שאלת משנה שניה זו נפנה עתה.

 

36.      האם כבוד האדם כזכות חוקתית נפגע על ידי הוראותיו המפלות של חוק דחיית השירות? כדי להשיב על שאלה זו יש לעמוד על היחס בין כבוד האדם לבין השוויון (ראו כהן, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית; קרפ, שם; סומר, שם, עמ' 274; שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 145, וכן Henkin, “Human Dignity and Constitutional Rights”, in M. Meyer and P. Parend (ed.), The Constitution of Rights. Human Dignity and American values 212 (1992)). יחס זה משתנה על פי המודל הראוי (המצומצם, הרחב, מודל הביניים) להבנת כבוד האדם כזכות חוקתית. כפי שראינו, המודל המצמצם מתרכז בגרעין של כבוד האדם, שעניינו פגיעות נפשיות או השפלה והשמצה. על פי מודל זה, כבוד האדם כזכות חוקתית משתרע על אותן פגיעות בשוויון הפוגעות בגרעינו של כבוד האדם. בגישה זו נקטה השופטת ד' דורנר בפרשת מילר. באותה פרשה נידונה השאלה אם הפליית אשה באשר היא אשה פוגעת בכבוד האדם. השופטת ד' דורנר השיבה על כך בחיוב. ואלה דבריה:

 

"לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות. אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל-כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד. כך, למשל, נפסק כי הפליה לרעה של רשימות קטנות לעומת רשימות גדולות או של רשימות חדשות לעומת רשימות ותיקות פוגעת בעקרון השוויון... עם זאת, פגיעות כאלה בעקרון השוויון, שאף גררו פסילתם של חוקי הכנסת, לא התבטאו בהשפלה, ולכן אף לא היתה בהן פגיעה בכבוד האדם. לא כן הדבר בסוגים מסויימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחות כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה... חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם, וכך הוא כאשר אשה מופלית לרעה בשל מינה" (שם, עמ' 132, 133. ראו גם בג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 843; עע"א 4463/04 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 191; להלן – פרשת גולן; בג"ץ 8238/96 אבו עראר נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 26, 46; דורנר, "בין שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9 (2003)).

 

 

 

37.      המודל הרחב גורס כי כבוד האדם מונח ביסודן של כל זכויות האדם. על פי מודל זה נבלעת הזכות לשוויון בתוך כבוד האדם. אכן, במספר פסקי דין ניתן למצוא אימרות אגב לפיהן השוויון נכלל בכבוד האדם. אימרות אלה לא הגבילו את השוויון להיבט זה או אחר שלו, ועל כן ניתן לפרשן כתומכות במודל הרחב (ראו ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", פ"ד מח(3) 353, 362; בג"ץ 205/94 נוסף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 460; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילביץ, פ"ד מח(5) 749, 760; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 521; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; להלן – פרשת כלל; פרשת גולן, עמ' 156; בג"ץ 6758/01 ליפשיץ נ' שר הביטחון (לא פורסם); בג"ץ 1133/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 186).

 

38.      מודל הביניים אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם. על פיו, נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית.

 

39.      מהי הגישה הראויה? בעניין זה טרם נפלה הכרעה בפסיקה. השאלה הושארה פתוחה במספר פסקי דין. עמד על כך השופט י' זמיר באחת הפרשות, בציינו:

 

"בפסיקה שלאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מפוזרות אימרות אגב המוצאות פנים הרבה בחוק היסוד. בעיקר כך בזכות לכבוד, וכך גם בספרות המשפטית. יש המוצאים בכבוד האדם את עקרון השוויון, יש המגלים בו את חופש הביטוי, ויש התולים בו זכויות יסוד אחרות שלא בא זכרן בחוק היסוד. מי שמקבץ את האימרות האלה יכול להתרשם כי כבוד האדם הוא, כביכול, כל התורה כולה על רגל אחת, וכי ניתן לומר עליו, כמאמר חכמים, הפוך בו והפוך בו דכולא בו. ואילו אני מבקש להזהיר עצמי, בהקשר זה, מפני אימרות אגב המוצאות דרכן בין השורות של פסקי הדין, בנושא עקרוני ויסודי כל כך, ללא דיון עמוק לגופו של עניין, כחלק מתחייב של הפסק. אני סבור כי אם אין צורך בכך, ועד שיתעורר הצורך, מוטב שלא להתחייב, דיה לבעיה בשעתה. בבחינת אל תעירו ואל תעוררו עד שתחפוץ" (פרשת שדולת הנשים בישראל, עמ' 536; ראו גם בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204 (להלן – פרשת ד.ש.א.)).

 

 

לגישה זו הצטרף השופט מ' חשין, בציינו כי "יישמעו דבריו של השופט זמיר כמו בקעו מגרוני" (בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485, 507). על אותה גישה חזר השופט א' גולדברג בפרשת מרכז השלטון המקומי, והשופטת ד' ביניש בפרשת עדאלה נ' השר לענייני דתות, עמ' 186.

 

40.      אני סבור כי המודל הראוי, להבניית היחס בין כבוד האדם כזכות חוקתית לבין השוויון, הוא מודל הביניים. לדעתי, אין לאמץ את המודל המצומצם. הטעמים לכך הם שלושה: ראשית, עמדת הביניים התקבלה לעניין קביעת תחום התפרסותו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. נקבע על-פיה, בין השאר, כי את מידותיה החוקתיות של כבוד האדם אין לצמצם אך לעינויים ולהשפלה (פרשת אדם טבע ודין, עמ' 518). איני רואה טעם לצמצם את היבט השוויון שבחוק היסוד להשפלה בלבד; שנית, ההכרזה על הקמת מדינת ישראל קובעת כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". דברים אלה – גם אם אין בהם מקור ישיר לזכות החוקתית לשוויון (שאלה שכשלעצמה שנויה היא במחלוקת ואשאירה בצריך עיון (ראו פרשנות חוקתית, עמ' 301; פרשת כלל, עמ' 465; פרשת מועצה איזורית חוף עזה, עמ' 769 לפסק דינו של השופט לוי) – בוודאי יש בהם כדי להשפיע על פירושה של הזכות לכבוד האדם ככוללת היבטים של שוויון שמעבר להשפלה וביזוי. אכן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע במפורש כי זכויות היסוד של האדם בישראל "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1); שלישית, התפיסה הראויה לכבוד האדם – המעמידה במרכזו את האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, השלמות הפיזית והרוחנית של האדם ומכלול אנושיותו – מצדיקה לכלול בגדרו של כבוד האדם אותם היבטים של השוויון אשר מבטיחים את התפיסה הראויה הזו של כבוד האדם. עמד על כך ח' כהן בציינו:

 

"הכבוד האסור בפגיעה והזכאי להגנה אינו רק שמו הטוב של האדם, כי אם גם מעמדו כשווה בין שווים. הפגיעה בכבודו אינה רק בהוצאת שם רע או בעלבונות ובגידופים, אלא גם בהפליה וקיפוח, במשוא-פנים ובהתייחסות גזענית או משפילה. ההגנה על כבוד האדם אינה רק באיסור לשון הרע, כי אם גם בהבטחת שוויונו בזכויות ובסיכויים, ובמניעת הפלייה כלשהי מחמת מין, דת, גזע, לשון, דעה, השתייכות פוליטית או חברתית, ייחוס משפחתי, מקור אתני, רכוש או השכלה" (ח' כהן, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, עמ' 32).

 

 

וכפי שמציין חברי השופט לוי בחוות דעתו "אדם, המגלה כי לבחירותיו לא ניתן משקל שווה לאלו של רעיו, הנוכח כי אין יסוד רציונלי לעובדה כי האחר, בניגוד אליו, זוכה לממש את העדפותיו, המרגיש כי אינו זוכה להכרה, ובפרט שעה שבחירותיו משרתות גם את עניינם של אחרים זולתו, והחש עצמו נפגע בגין בחירות שעשה בלא טעם ממשי לדבר, הוא ללא ספק אדם שכבודו נפגע" (פסקה 4 לפסק דינו). גישה זו מובילה גם לדחייתו של המודל הרחב. כבוד האדם אינו "בולע" את כל היבטיו של השוויון כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא. בצדק ציין השופט י' זמיר כי "גם מי שגורס כי הזכות לשוויון היא חלק מן הזכות לכבוד, אינו גורס בהכרח שכל פגיעה בשוויון היא גם פגיעה בכבוד" (פרשת ד.ש.א., עמ' 204). אין זה מקרי שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל הוראה מיוחדת בעניין השוויון (ראו קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח", משפט וממשל א 323, 345 (תשנ"ג); קרפ, עמ' 137; א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 955 (מהדורה חמישית, כרך ב', 1996). פרשנות חוקתית ראויה אינה מאפשרת אימוץ מודל זה.

 

41.      על פי מודל הביניים, פגיעתו של חוק דחיית השירות בשוויון מקימה פגיעה בכבוד האדם. החוק פוגע באותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי. הוא פוגע באותו אגד של זכויות וערכים, ששמירתם נדרשת כדי לקיים את כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. בעוד שמרבית בני החברה מחוייבים בשירות צבאי מלא וממושך, תוך סיכון לעתים של היקר מכל, לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ניתנת האפשרות להשתחרר משירות זה. מצב דברים זה פוגע בשוויון הבסיסי והאלמנטרי ביותר שבין בני החברה. הוא פוגע במעמדו של האדם המחויב בשירות צבאי כשווה בין שווים, על יסוד השתייכותו החברתית, אמונתו הדתית ואורחות חייו. הוא מפר הפרה קשה את השוויון בזכויות ובחובות האזרחיות הבסיסיות. הוא גורם לאפליה וקיפוח. בפרשת רובינשטיין – שנפסקה בטרם הוחק חוק דחיית השירות, וכשמימדי דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היו קטנים מן המימדים המתגלים בעתירות שלפנינו – ציינתי כי:

 

 

 

 

 

"המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען ביטחון המדינה, גורם להפליה קשה ולתחושת קיפוח קשה" (עמ' 527).

 

 

שכן זאת יש לזכור: שירותו של אדם בשירות הצבאי היא זכות וחובה גם יחד. חובת השירות פוגעת בשורה של חירויות יסוד של הפרט המשרת. כך באשר לשירות חובה בכל צבא. כך בוודאי באשר לשירות בצבא ההגנה לישראל. שירות זה כרוך לא פעם בסיכון זכותו היסודית ביותר של כל פרט – הזכות לחיים ולשלמות הגוף. "ענייננו שלנו הוא בפיקוח נפש – לא פחות" (השופט מ' חשין בפרשת רובינשטיין, עמ' 541). הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבאפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו.

 

42.      הטלת חובה זו על האחד ושחרור ממנה של האחר פוגעת קשות בזהותו העצמית של האדם; היא "מכרסמת עד כלות ביחסים שבין בני-אנוש" (השופט מ' חשין בפרשת השלטון המקומי, עמ' 503). היא פוגעת בכל אחד מקבוצת הרוב המחויב בשירות צבאי בשל ההפליה הקשה שהיא יוצרת כלפיו לעומת מי שתורתו אומנותו. בעוד שהאחד מחוייב בשירות צבאי, קשה, תובעני וממושך, שירות שיש לו מחיר כלכלי ואישי מובהק, והכרוך לא פעם בסיכון החיים ושלמות הגוף, האחר פטור למעשה משירות זה; בעוד שלאדם אחד לא ניתנת יכולת הבחירה ב"שנת הכרעה" בין גיוס לדחייתו, לאדם אחר ניתנת הבחירה בין גיוס לבין דחייתו (שסופה פטור משירות), או בחירה בין גיוס לבין שירות אזרחי, או בין גיוס רגיל לבין מסלול שירות צבאי מיוחד. האחד חייב ללחום בטרם ילמד. האחר רשאי ללמוד ולא ללחום. אכן, הפרת השוויון לגבי חובת השירות הצבאי וביחס להיקף חופש הבחירה הנתון לכל אדם מביאה להפליה הפוגעת בכבוד האדם.

 

43.      שוו בנפשכם: פלוני לא קיבל מערכת אב"כ המתאימה לו בשל היותו בעל זקן. נקבע כי כבודו כאדם נפגע (פרשת נוף); כבודו של אדם נפגע אם אין מאפשרים כיתוב מתאים על מצבה של קרוב משלו שנפטר (פרשת ויכסלבאום, עמ' 828); אדם שנאלץ לפרוש בגיל מוקדם מזה של חבריו, כבודו נפגע (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 281, 329, 341). האם לא נובע מכאן, בחינת קל וחומר, כי כבודו של מי שמתחייב בשירות צבאי תובעני וממושך, תוך סיכון חיים, נפגע כאשר אחר זוכה לדחיית השירות אך בשל היותו בחור ישיבה שתורתו אומנותו? האין בכך פגיעה באוטונומיה, בשלמות הפיזית והרוחנית של האדם ובמכלול אנושיותו? ודוק: הפגיעה בכבוד האדם אינה בעצם הגיוס לצבא והשירות בו. אלה הם זכות וחובה גם יחד; והם מתעצמים עם גידול הנטל והסיכון האישי. הגשמתם היא כבודו של האדם. הפגיעה בכבוד האדם היא בתחושה הקשה שהאחר אינו חייב בכך במידה שווה.

 

44.      הגענו לסיומו של השלב הראשון בבחינה החוקתית. מסקנתי הינה כי העותרים הרימו את הנטל המוטל עליהם. הם הוכיחו כי חוק דחיית השירות מפלה בין מי שמשרת בצבא על פי הכללים הרגילים לבין תלמידי ישיבות הזכאים לפטור ולדחייה על פי חוק דחיית השירות משום שתורתם אומנותם. בכך נפגע כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. עם זאת, בכך לא נסתיימה הבדיקה החוקתית. בחברה מאורגנת חוקים רבים פוגעים בזכויות אדם. עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"רבים הם החוקים הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות, בלא שבכך נפגעת חוקתיותם. כך, למשל, חוקי העונשין, החוקים בדבר מעצרים והסגרה, פוגעים באיסור ליטול או להגביל 'את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת' (סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). איש לא טוען שכל החוקים הללו הם בלתי-חוקתיים... עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין ההגנה עליה; בין פריסתה של הזכות לבין יכולת מימושה" (פרשת דיזיין, פסקה 11).

 

 

 

עלינו לעבור, עתה, איפוא, לשלב השני של הבחינה החוקתית. בשלב זה נבחנת השאלה אם הפגיעה של חוק בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא כדין. מיקומה הגיאומטרי של שאלה זו הוא בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

 

השלב השני: האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין?

 

             פסקת ההגבלה: חשיבותה ותפקידה

 

45.      השלב השני בבחינה החוקתית סובב סביב פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו לשונה:

 

 

 

 

"פגיעה בזכות

 

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 

 

הוראה זו היא בעלת תפקיד מרכזי במבנה החוקתי שלנו. היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם (ראו D. Hodgson, Individual Duty Within a Human Rights Discourse (2003)). היא משקפת את התפיסה כי זכויות האדם הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינן מוחלטות אלא יחסיות. הן אינן מוגנות כדי כל היקפן. פסקת ההגבלה מדגישה את התפיסה כי הפרט חי בגדריה של חברה, וכי קיומה של החברה, צרכיה ומסורתה, עשויה להצדיק פגיעה בזכויות האדם (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 384; עע"ם 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 803; להלן – פרשת תשעים הכדורים). עמדתי על כך בפרשת דייזין:

 

"זכויות אדם הן זכויותיו של אדם כחלק מחברה. ניתן להגביל את זכויות האדם כדי להגשים מטרות חברתיות. רק בהגשמתן של מטרות אלה ניתן יהא לקיים זכויות אדם. 'הזכות החוקתית והפגיעה בה יונקים ממקור משותף'... מכאן מקומה המרכזי של פסקת ההגבלה" (פרשת דיזיין, פסקה 11).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה:

 

"פסקת ההגבלה משקפת איזון בין האינטרסים החוקתיים המשתקפים בזכויות היסוד לבין הצרכים המשתקפים בחקיקה העומדת למבחן. זכויות היסוד, גם בהיותן זכויות-על בעלות אופי חוקתי, הן אינן מוחלטות, אלא צומחות הן ממציאות חיים המחייבת קיום איזונים, בין חובת השמירה על זכויות פרט חשובות לבין מתן מענה לאינטרסים אחרים בעלי ערך, בין של הפרט ובין של הציבור. קביעת סדר הרמוני בין מכלול אינטרסים אלה הוא תנאי לחיי חברה תקינים ולשמירה על משטר חוקתי... פיסקת ההגבלה נועדה לתחום את הגבולות שבתוכם תוכל לצמוח חקיקה ראשית של הכנסת, גם במקום שיש פגיעה בזכות יסוד, ובלבד שפגיעה זו תימצא במיתחם האיזונים הראויים בין ההגנה על הזכות לבין הצורך בהשגת תכליות חשובות אחרות, הכרוכות בפגיעה בה" (פרשת חזן, עמ' 400).

 

 

וחזר על גישה זו חברי השופט א' לוי בציינו:

 

"האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת; הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו. מכאן, שכבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 4 לפסק דינו).

 

אכן, רובינזון קרוזו לא היה זקוק לזכויות אדם. קיומן של זכויות אדם מניח קיומה של חברה וקיומן של הגבלות על חופש הרצון של הפרט (ראו שופט בחברה דמוקרטית 130). כשם שזכויות האדם הן תורה אשר לימוד היא צריכה, כך גם ההגבלה על זכויות האדם תורה היא, ולימוד היא צריכה (ראו A. de Mestral et al (eds.), The Limitations of Human Rights in Comparative Constitutional Law 1986; J. Hiebert, Limiting Rights: The Dilemma of Judicial Review 1996; Kiss, “Permissible Limitations on Rights”, in L. Henkin (ed.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights 290 (1981)). הבסיס החוקתי הבסיסי בעניין ההגבלות על זכויות האדם מעוגן בפסקת ההגבלה.

 

46.      תפקידה של פסקת ההגבלה הוא כפול: מחד גיסא, היא באה להבטיח כי זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים התנאים הקבועים בה. מאידך גיסא, היא באה לקבוע כי בהתקיים תנאיה, הפגיעה בזכויות היסוד היא חוקתית. הנה כי כן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן. להגבלות המוטלות על זכויות האדם יש גבולות. הם קבועים בפסקת ההגבלה (ראו פרשת דיזיין, פסקה 11; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, פסקה 17); פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 545 לפסק דין הרוב).

 

47.      פסקת ההגבלה מעמידה ארבעה תנאים אשר קיומם המצטבר מונע את אי חוקתיותה של פגיעה בזכויות האדם הקבועות בחוק היסוד. ארבעת התנאים הם: (א) הפגיעה בזכות האדם חייבת להיעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו; (ב) החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל; (ג) החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה; (ד) החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש. הכל מסכימים כי התנאי הראשון (פגיעה בחוק או על פיו) מתקיים בעתירות שלפנינו. הצדדים לא הרחיבו באשר לתנאי השני (ערכיה של מדינת ישראל) ואת הדיון בו ניתן, במקרה שלפנינו, לאחד עם הדיון בשאלת התכלית הראויה. נצא, איפוא, מתוך הנחה כי תנאי זה מתקיים, תוך שנדון בבעייתיות של הנחה זו במסגרת דיוננו בתנאי השלישי, שעניינו קיומה של תכלית ראויה. עלינו להתמקד, איפוא, בעתירות שלפנינו בתנאי השלישי ("תכלית ראויה"), ובתנאי הרביעי ("במידה שאינה עולה על הנדרש"). האחד קובע את המטרות המצדיקות פגיעה בזכות אדם. האחר קובע את האמצעים המצדיקים הגשמתן של מטרות ראויות אלה. לא כל המטרות ראויות. מטרות ראויות אינן מקדשות את כל האמצעים (ראו פרשת ח"כ אורון, עמ' 665).

 

48.      פסקת ההגבלה מטילה אחריות כבדה על שכם השופט. לעתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה בדרכים שונות. הבחירה בין האפשרויות השונות היא בידי המחוקק. עקרון הפרדת הרשויות העניק את תפקיד הבחירה – הוא תפקיד החקיקה – לרשות המחוקקת. עמדתי על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד:

 

 

"השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צרכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מיתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה" (שם, עמ' 438; ראו גם פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 386; פרשת המועצה האזורית חוף עזה (עמ' 551 לפסק דינו של הרוב; עמ' 758-757 לפסק הדין של השופט א' לוי)).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם:

 

"ביישמו את המבחנים החוקתיים הקבועים בפיסקת ההגבלה על חקיקת הכנסת, יפעל בית המשפט באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון. במיוחד כך הדבר כאשר עניינה של החקיקה העומדת לביקורת חוקתית הוא בתחומי משק וכלכלה שכרוכים בהם היבטים חברתיים וכלכליים רחבי היקף. בתחומים אלה ייתכנו לעתים קרובות כמה מטרות ודרכי פעולה אפשריות; ההכרעה ביניהם מבוססת לא פעם על הערכה שטמונה בה אי- ודאות, והיא כרוכה בתחזיות ובשיקולים מקצועיים שאינם תמיד בתחום מומחיותו של בית-המשפט. הערכה שגויה של המצב עלולה להוביל לחוסר יציבות ואף לזעזועים במשק המדינה, על-כן יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה. זאת ועוד, הבחירה בין המטרות ודרכי הפעולה השונות בתחומי משק וכלכלה עשויה להיגזר מהשקפות חברתיות-כלכליות אשר על-אף היותן שונות זו מזו ואף מנוגדות – הן עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד. על-פי עקרון הפרדת הרשויות, הבחירה ביניהן נתונה בידי המחוקק וכל עוד עומדת החקיקה בתנאי פיסקת ההגבלה" (שם, עמ' 263; ראו גם בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14; עמ' 61-60 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש)).

 

 

על רעיון זה חזרה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת חזן:

 

"בית משפט זה כבר עמד בעבר על כך כי תפקידו בבחינת חוקתיות של חוק מחייבת זהירות וריסון רב. עליו להפעיל את סמכויותיו, תוך הקפדה על עקרון הפרדת הרשויות, מחד, אל מול חובתו לבחון את השאלות החוקתיות כדי להבטיח הגנה חוקתית ראויה על זכויות האדם, מאידך. אין זה מתפקידו לעצב מחדש מדיניות חברתית-כלכלית או להעמידה במבחן הביקורת לגופה, ואף לא לקבוע לה סדרי עדיפויות ולשנות את איזוניה הפנימיים... תפקידו המוגדר של בית המשפט הוא בביקורת שיפוטית על חוקיותן של הפעולות השלטוניות ולא בהערכה ערכית של המדיניות לגופה. תפקידו הוא לבחון את חוקיותה של המדיניות דרך האספקלריה של ההגנה על זכויות האדם" (שם, עמ' 407).

 

 

חברי, המישנה לנשיא מ' חשין, עמד אף הוא על גישה זו, לעניין הכרזה על בטלותה של חקיקה ראשית:

 

"זהיר-זהיר נלך עד שנורה על פסלותה של הוראה שבחוק הכנסת ולו במקום שהדברים אמורים: בזכויות-יסוד של היחיד. זהירות-יתר זו עטפה עצמה בדוקטרינה, ואותה דוקטרינה מזהירה אותנו באורח מפורש ומפורט מפני התערבות במעשי חקיקה של הכנסת, שמא יעבור בית המשפט ויחרוש שלא בהיתר בשדָה של הרשות המחוקקת... לענייננו – שלא ייאמר, כי בפגיעה בזכותו של היחיד חייבת שתהא פגיעה מהותית, פגיעה יסודית ועמוקה, פגיעה שיש בה עוצמה שלילית בכמות, במשקל ובמידה כדי כך שמכריעה היא הוראת-חוק מפורשת" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 5 לפסק הדין).

 

 

 

גישה זו משתרעת על כל חלקיה של פסקת ההגבלה. היא חלה לעניין היות התכלית ראויה ולעניין מידתיות האמצעים הפוגעת בזכות האדם.

 

49.      מי נושא בנטל השכנוע בעניין פיסקת ההגבלה בעתירות שלפנינו? לדעתנו, נטל זה מוטל על המדינה. מגיעים אנו למסקנה זו על בסיס גישתו של השופט י' זמיר בפרשת צמח (ראו פיסקה 22 לעיל). הזכות הנפגעת – שוויון כחלק מכבוד האדם – היא מהחשובה שבזכויות; הפגיעה היא קשה. נוסיף, כי הנתונים העובדתיים על פיהם נקבעת חוקתיות הפגיעה ("מבחן הביצוע") מצויים כולם בידי המשיבים. המשקל המצטבר של כל אלה מטיל, לדעתנו, את נטל השכנוע, להוכחת מרכיביה של פיסקת ההגבלה, על המדינה. נפנה עתה לבחינתה של פסקת ההגבלה בענייננו, תוך שנתמקד בתנאי של "תכלית ראויה" ופגיעה בזכות האדם שעליה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש". נפתח בתכלית הראויה.

 

"תכלית ראויה" מהי?

 

50.      היקף פריסתו של הדיבור "תכלית ראויה" נקבע על פי פרשנותו החוקתית. פרשנות זו מתמקדת בפגיעה בזכות האדם המוגנת. היא מבקשת ליתן תשובה לשאלה אם תכליתה של החקיקה מעניקה צידוק מספיק לפגיעה בזכות האדם. בחינה זו מתמודדת, בין השאר, עם שתי שאלות משנה: האחת, מהם מאפייניה של התכלית, המצדיקים פגיעה בזכות האדם; השניה, מה מידת הצורך בהגשמתה, והאם יש בה כדי להצדיק פגיעה בזכות האדם (ראו פרשת חורב, עמ' 52; בג"ץ 6893/05 ח"כ לוי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) פסקה 15 לפסק הדין; להלן – פרשת ח"כ לוי)).

 

51.      תשובה לשאלת המשנה הראשונה מבקשת לקבוע אמות מידה על פיהן נקבע אם תכלית היא ראויה. שתי אמות מידה קיצוניות נוכל לשלול על-אתר. מחד גיסא, אין לומר כי חזקה היא – חזקה שאינה ניתנת לסתירה – כי תכליתו של כל חוק היוצא מבית היוצר של המחוקק, היא ראויה. אילו כך סברנו היינו שוללים מהדרישה כי התכלית היא ראויה כל משמעות. חזקה שאינה ניתנת לסתירה אינה אלא דין, ודין לפיו כל תכלית היא ראויה, סותרת את הדרישה כי התכלית היא ראויה. פרשנות כזו היא מופרכת, ואין לנהוג על-פיה. מאידך גיסא, אין לומר כי תכלית היא ראויה רק אם אין בה פגיעה בזכות אדם. גם פירוש זה מרוקן את ההוראה מכל משמעות, שכן כל כולה באה להבחין בין פגיעות ראויות לבין פגיעות שאינן ראויות כזכויות אדם. קביעה מראש שכל פגיעה אינה ראויה נוגדת את תכליתה של ההוראה בדבר תכלית ראויה, ואין לנקוט בה.

 

52.      מתי תכלית היא, איפוא, ראויה? כיצד נבחין בין תכלית שהיא ראויה לבין תכלית שאינה ראויה? התשובה על שאלות אלה אינה פשוטה כלל ועיקר. קל לקבוע כי אם התכלית לא נועדה אלא לפגוע בזכויות אדם, אין היא ראויה. קשה להלום חקיקה שכזו במדינה דמוקרטית. אך מתי נראה את תכליתו של חוק, הפוגע בזכויות אדם, כתכלית ראויה? נראה לנו כי תכליתו של חוק הפוגע בזכויות אדם היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 434; פרשת חורב, עמ' 42, וכן P. Hogg, Constitutional Law of Canada 823 (2005)). עמד על כך השופט ת' אור באחת הפרשות, בציינו כי תכלית היא ראויה אם היא:

 

"מכוונת להגשים יעדים חברתיים חשובים אשר השגתם עולה בקנה אחד עם אופיה של החברה כמגינה על זכויות האדם" (פרשת ח"כ אורון, עמ' 662).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי השופטת ד' ביניש:

 

"תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (פרשת מנחם, עמ' 264; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 802-801 לפסק דינו של השופט א' לוי).

 

 

מעבר להגדרות כלליות אלה אין זה רצוי, בשלב זה של התפתחותנו החוקתית, ללכת. במשך השנים, ניתן יהא, כמובן, לעדן תפיסה זו, ולהתאימה לצרכים מיוחדים ומשתנים.

 

 

 

 

53.      שאלת המשנה השניה בוחנת את הצורך בהגשמתה של התכלית. היא מעוררת מספר שאלות לא פשוטות. לענייננו, מתעוררת השאלה, אם לעניין היות התכלית ראויה יש חשיבות למהותה של הזכות הנפגעת ולהסתברות הפגיעה בה? כידוע, התפתחה במשפט החוקתי האמריקני פסיקה עניפה הקובעת רמות בדיקה (levels of scrutiny) שונות לעניין חשיבותה של המטרה בהתחשב בחשיבותה של הזכות (ראו א' ברק, פרשנות במשפט, עמ' 522). גישה זו לא התקבלה בקנדה. נקבעה בה אמת מידה אחת לעניין חשיבות המטרה (ראו הוג, שם, עמ' 823). הבעיה התעוררה בישראל כבר בפרשת בנק המזרחי המאוחד. לאחר שהבאתי את המשפט המשווה ואת חילוקי הדעות בין הגישות השונות, ציינתי כי "מוקדם מדי להכריע בשאלה מהו הדין בישראל על פי פסקת ההגבלה" (שם, עמ' 436). עם זאת, לצרכי העניין שהתעורר באותה פרשה ציינתי כי "די אם נקבע כי תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות". הוספנו כי "המטען הנורמאטיבי של מהות החשיבות ייקבע במשך הזמן, בפסיקתו של בית המשפט העליון" (שם, שם). מאז פרשת בנק המזרחי המאוחד עברו למעלה מעשר שנים. במספר פסקי דין צויין כי התשובה משתנה על פי מהותה של הזכות הנפגעת. "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה" (השופט י' זמיר בפרשת צמח, עמ' 273). צויין כי יש להתחשב "במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת ד' דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420; ראו גם רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 1, 16). נפסק כי "לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בדין, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי... במסגרתו של היבט מסויים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי). לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 49; להלן – פרשת חורב). באותה פרשה נפגע חופש התנועה. ציינתי לעניין פגיעה זו, כי "הנחיצות של פגיעה בחופש התנועה – חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במדרג הזכויות בישראל – היא ברמה הגבוהה ביותר. על כן, יש להראות כי הפגיעה בחופש התנועה נועדה לשם הגשמת מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי" (שם, עמ' 53). צעד נוסף בעניין זה נעשה בפרשת מנחם. כותבת חברתי השופטת ד' ביניש:

 

 

 

"אין לגזור את היקף ההגנה על חופש העיסוק על בסיס טיבה של הזכות כשהיא עומדת לעצמה, אלא יש לקבוע את רמת ההגנה על הזכות החוקתית על פי מכלול פרמטרים נוספים ובהם התחום שהחקיקה הפוגעת עוסקת בו (כלכלי, חברתי, סוציאלי, ביטחוני ועוד), הטעמים שבבסיס הזכות המוגנת וחשיבותה החברתית היחסית, מהות הפגיעה בזכות ועוצמתה במקרה הקונקרטי, נסיבות הפגיעה והקשרה, וכן מהות הזכויות או האינטרסים המתחרים. יש להניח כי עם הזמן תיושמנה אמות מידה אלה בפסיקה בדרך של צעידה ממקרה למקרה, והדבר יסייע לגיבוש היקף ההגנה על חופש העיסוק החוקתי בשיטתנו המשפטית" (שם, עמ' 258).

 

 

השאלה התעוררה בפרשת המועצה האזורית חוף עזה. וכך נאמר בפסק דין הרוב:

 

"השאלות הקשורות במידת חשיבותה של התכלית ויחסה לחשיבותה של הזכות הנפגעת מעוררות בעיות קשות... לדעתנו, אין לנו צורך בעתירות שלפנינו, להכריע בשאלות אלה. מוכנים אנו להניח, בלא לפסוק בדבר, כי לאור הפגיעה הקשה בזכות לכבוד ולקניין, יש לנקוט באמת מידה מחמירה לעניין חשיבותה של התכלית. אמת מידה זו דורשת כי הפגיעה בכבוד ובקניין במקרה שלפנינו היא 'לתכלית ראויה' אם היא מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית. זו רמת הבדיקה העליונה בארצות-הברית; זו הרמה המקובלת בקנדה. נראה לנו כי לאור הנסיבות המיוחדות של תכנית ההתנתקות זו רמת הבדיקה הראויה במקרה שלפנינו" (שם, עמ' 549 לפסק דין הרוב).

 

 

ברוח דומה ציין השופט א' לוי באותה פרשה:

 

"תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות אדם... או שהצורך בהגשמתה הינו בעל חשיבות חברתית או לאומית" (עמ' 801 לפסק הדין).

 

 

גם בפרשת ח"כ לוי עמדתי על שאלה זו:

 

"לא כל תכלית ראויה עשויה להצדיק פגיעה בזכויות יסוד. ייתכן כי הפגיעה בזכויות יסוד חשובות במיוחד תהא מוצדקת רק אם הצורך החברתי שהפגיעה נועדה להגשים הוא חיוני במיוחד. מידת חשיבות הצורך הנדרשת על מנת להצדיק פגיעה, עשויה להשתנות לפי מהותה של הזכות הנפגעת. בעניין זה נקטנו מספר פעמים – בלא להכריע בדבר – באמת מידה מחמירה. על פיה, התכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים 'מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי'" (שם, עמ' 890; ראו גם פרשת חזן, עמ' 402; פרשת עמותת מחוייבות, פיסקה 15 לפסק דינו של השופט א' לוי; פסקה 5 לפסק דינו של המישנה לנשיא מ' חשין).

 

 

הנני סבור כי יש להמשיך בקו מחשבה זה גם בעתירות שלפנינו. הפגיעה בכבוד האדם היא קשה. בנסיבות אלה, ובהתחשב בפרמטרים עליהם עמדה חברתי, השופטת ד' ביניש, בפרשת מנחם, אנו קובעים כי אמת המידה לבחינת השאלה עד כמה חשוב הוא הצורך להשיג את המטרות המונחות ביסוד חוק דחיית השירות, במחיר הפגיעה הקשה בכבוד, הינה אם חוק דחיית השירות מגשים מטרה חברתית מהותית (substantial) או צורך חברתי לוחץ. על רקע גישתנו זו להיקף פריסתו של הדיבר "תכלית ראויה", עלינו לבחון מהן תכליותיו של חוק דחיית השירות, והאם הן מקיימות את אמות המידה על פיהן נקבע אם תכלית היא ראויה, ואת הצורך בהגשמתה. לבחינתן של שאלות אלה נעבור עתה.

 

"תכלית ראויה" – מן הכלל אל הפרט

 

54.      מה תכליתו של חוק דחיית השירות? חוק דחיית השירות הינו פרי פשרה חברתית. תכליתו הינה לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות. ביסוד ההסדר מונחות ארבע תכליות המשולבות זו בזו. התכלית הראשונה הינה לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות. התכלית השניה הינה להביא ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירות אזרחי. התכלית השלישית הינה הגברת השתתפותו של הציבור החרדי במעגל העבודה, בכך שיותר גברים בני הציבור החרדי ישתלבו בשוק העבודה בישראל. זאת, על רקע המצב שקדם לחוק דחיית השירות, בו דחיית השירות הותנתה בהימנעות מוחלטת מכל עיסוק מלבד הלימודים בישיבה, דבר שהקשה מאוד על פרנסתם של תלמידי הישיבות וכן הביא לגריעה משמעותית מתוצרתו של המשק הישראלי. התכלית הרביעית הינה להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללא כפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס.

 

 

55.      האם תכליות אלה הן "ראויות"? לדעתי התשובה היא בחיוב. הן נועדו לשלב את המגזר החרדי במרקם חיי המדינה, ובכך לסייע לאותו מגזר להפחית את חוסר השוויון ולהגיע להסדר מוסכם בענין זה על חלקי החברה כולם. הן נועדו לחולל שינוי חברתי ארוך טווח, שיוביל, בין היתר, להקטנת מימדי הסדר דחיית השירות לתלמידי ישיבות. מטרות אלה, בשילובן זו בזו, מקיימות את הדרישה בדבר תכלית ראויה. נקבע הסדר שבאיזונו הכולל עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של החברה הישראלית. התכלית הראשונה משקפת הכרה בייחודיותה של החברה החרדית ובתרבותה, והכרה בערך הלימודים התורניים. היא מגלה הבנה לצרכיה של "החברה החרדית, אשר אורח חייה שונה ונפרד ואשר עוסקת, על פי מורשת הסטורית של אלפים בשנים, במסירות נפש, בלימוד התורה, מתוך ראיה אידאולוגית ומודעות דתית שיש בכך משום הכרח לקיומו של העם היהודי כולו" (עמ' 2 לדו"ח ועדת טל). היא מגלה רגישות וסובלנות למתכונתו הייחודית של עולם הישיבות וחברת הלומדים שהתפתחה סביבן. כן יש בה כדי לכבד את חופש הדת והמצפון של תלמידי הישיבות עצמם, את אורחות חייהם ואת רגשותיהם הדתיים (פרשת רובינשטיין, בעמ' 526). התכלית השניה נועדה לצמצם את חוסר השוויון הכרוך בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. יש בה כדי לקדם במידה מסויימת את השוויון, מתוך כיבוד זכויותיהם של הנושאים בנטל השירות הצבאי, אשר כבודם נפגע כתוצאה מהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות. אמת, חוסר השוויון לא נעלם. הוא עדיין ניכר. עם זאת, המגמה היא לצמצמו, תוך שנקבעו הסדרים מעשיים לכך. במרכזם עומדת "שנת ההכרעה", שנועדה לאפשר לתלמידי הישיבות בחינה של המשך דרכם והסתגלות למעבר מאורח חיים של לימודים תורניים לאורח חיים אחר, לקראת שירות צבאי או תחליפיו. כן נקבעו הסדרים ליצירת מסגרות גמישות של שירות צבאי או אזרחי, כדי לתת מענה למאפיינים של תלמידי הישיבות. התכלית השלישית נועדה לשפר את המצב הכלכלי של הפרט ושל המדינה. יש בכך מרכיב של קידום אינטרס לאומי, כלכלי ומשקי. התכלית הרביעית אמורה להביא לגידול במספרם של המשרתים בצבא מקרב הציבור החרדי בדרך מוסכמת, ותוך יצירת קונזנסוס ופשרה בנושא הדורש הסכמה לאומית (ראו ספיר, "שאלת גיוס בחורי ישיבה לצה"ל: הצעת מתווה לשיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים", פלילים ט' 21 (תשס"א)). גיוס בכפייה מעורר בעיות מעשיות קשות הקשורות, בין השאר, להשגת שירות צבאי אפקטיבי. החוק מבקש למצוא פתרון ישים ומעשי, ללא ניתוץ מרקם החיים של הציבור החרדי. משקלן המצטבר של תכליות אלה, ושילובן זו בזו, מביא לידי כך שתכליתו של חוק דחיית השירות היא ראויה. אכן, התכליות של חוק דחיית השירות מתחשבות במורכבות של הסוגיה, ובצורך למצוא לה פתרון כולל וארוך טווח, תוך רגישות למכלול הבעיות החברתיות שהוא מעורר. ארבע המטרות הן מטרות חברתיות מהותיות. קיים אינטרס חברתי חשוב ודוחק למצוא להן פתרון.

 

56.      כמובן, ניתן לחשוב על פתרונות שונים ומגוונים, המשקפים איזונים שונים ופשרות שונות בין המטרות החברתיות המתנגשות. ענין הוא לרשויות השלטון הפוליטיות. אין הוא ענין לרשות השופטת. השאלה הניצבת בפנינו אינה אם ניתן היה למצוא תכליות אחרות, או פשרות אחרות, ראויות אף הן, או אף ראויות יותר. השאלה הינה, אם התכליות המונחות ביסוד החוק – והמשקפות את השקפותיו של המחוקק לפתרון הבעיה החברתית הניצבת בפניו – הן ראויות. עמדנו על כך בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, בה נתגלתה מחלוקת קשה בשאלה, אם התכלית המונחת ביסוד חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, היא ראויה. וכך נכתב בפסק דינו של הרוב:

 

"איננו יכולים, איננו חייבים ואיננו רשאים להכריע במחלוקת עמוקה זו. איננו יכולים לקבל הכרעה בשאלות שבמחלוקת, שכן התמונה שהוצגה בפנינו היא מטבעה חלקית, ואין בידינו כלים להערכתם של הטיעונים השונים. איננו חייבים להכריע במחלוקת זו, שכן השאלה הניצבת בפנינו איננה איזו משתי העמדות הנוגדות נראית לנו כראויה. השאלה אינה מה היינו אנו מחליטים אילו פעלנו כחברי כנסת. איננו רשאים להכריע במחלוקת זו, שכן כפי שבית משפט זה חזר ופסק בכל שנות קיומו במאות פסקי דין, אין הוא מחליף את שיקול הדעת של הרשות המחוקקת (והרשות המבצעת) בשיקול דעתו שלו; כי בחינתו של בית המשפט אינה בודקת את תבונתה או את יעילותה של ההחלטה השלטונית אלא את חוקתיותה או חוקיותה. נמצא, כי איננו רשאים להחליט 'מי צודק'. אכן, השאלה שבה אנו יכולים וחייבים להכריע היא שאלה שונה. היא נגזרת מהמסגרת החוקתית הניצבת בפנינו. השאלה הינה זו: האם התכליות המונחות ביסוד חוק יישום ההתנתקות הן תכליות ראויות לעניין פסקת ההגבלה? השאלה היא, איפוא, אם התכליות של חוק יישום ההתנתקות נועדו להגשים צורך חברתי חיוני מספיק דיו כדי להצדיק פגיעה קשה בזכויות האדם (בעיקר כבוד האדם והקניין) של הישראלים המפונים?" (עמ' 570 לפסק דין הרוב).

 

 

בפסק דיני בפרשת רסלר 1 עמדתי על כך כי "עצם דחית השירות של בחורי הישיבה הינו ענין השנוי במחלוקת בישראל. יש הסבורים כי 'אין משמעות לארץ ישראל ולמדינת ישראל בלי בנים לומדי תורה, הדבקים בכל לבם ובכל נפשם במשימתם בכל אורח חייהם... צה"ל שומר על הגוף והישיבות על הנפש. צה"ל מגן על היהודים והישיבות על היהדות... תלמידי הישיבות הם בגדר חלוצים מתנדבים המוותרים על יתרונות חומריים פרטיים ומקדישים את עצמם לערכים רוחניים שנשמת האומה תלוייה בהם' (הרב מ' צ' נריה "בני הישיבות וגיוסם"... יש הגורסים כי המדינה לא תכון בלעדי דחית גיוסם, ויש הגורסים כי המדינה לא תכון בלעדי גיוסם. יש הרואים בדחית גיוסם מעשה אציל, ויש הרואים בכך מעשה שפל. אין בסוגיה קונסנסוס חברתי" (פרשת רסלר 1, בעמ' 505-504). בפסק דיני בפרשת רובינשטיין חזרתי וציינתי כי "דחיית הגיוס של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' שנויה במחלוקת בישראל. אין בה הסכמה לאומית. אין זו מחלוקת בין דתיים לשאינם דתיים. במחנה הדתי עצמו קיימות דעות שונות ומגוונות" (שם, עמ' 526). הדגשתי כי "הקרע אינו רק אידיאולוגי. הוא קשור בהתנגשות בין זכויות אדם בינן לבין עצמן" (שם, שם). הוספתי כי שאלת גיוסם של תלמידי הישיבה ש"תורתם אומנותם" "הפכה להיות בישראל לבעיה חברתית ממדרגה ראשונה. תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם', המקבלים דחייה של שירותם הצבאי, אינם רשאים לעבוד. האמצעים העומדים לרשותם – ולרשות משפחותיהם – הם דלים. העוני הוא נחלתם. אין הם משתלבים במעגל העבודה. גם אלה שנושרים מההסדר אינם נקלטים בשוק העבודה, שכן חוששים הם מגיוסם לצבא, והבטלה היא אם כל חטאת. נוצרת אוכלוסיה שלמה שאינה משתלבת בשוק העבודה והמגבירה את העוני ואת התלות בהקצבות הבאות מהמדינה ומגורמים פרטיים. נוצרת איפוא בעיה חברתית ממדרגה ראשונה" (שם, עמ' 526). הוספתי וציינתי בפרשת רובינשטיין כי "גיוסם של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' מעורר גם בעיה חברתית-צבאית לא פשוטה. היא קשורה לשיקולים הצבאיים שבקליטתם של מתגייסים אלה. האם רצוי הוא לצבא לגייס תלמידי ישיבה אלה? האם יעיל הוא לגייסם? האם רצוי ויעיל הוא לגייס חלק מהם, כגון אלה שיימצאו כשרים לשירות צבאי או אלה שנפלטו בפועל מן הישיבות? ואם תאמר שגיוסם אינו יעיל, מה משקלו של שיקול זה לעומת השיקולים האחרים שעליהם עמדנו?" (שם, שם). הנה כי כן, הבעיה שניצבה בפני המחוקק היא קשה וסבוכה. "הפתרון לבעיות אינו פשוט כלל ועיקר. הוא מעורר שאלות עקרוניות, חברתיות וצבאיות סבוכות" (שם, שם). בפרשת רובינשטיין ציינתי כי "גישתנו הינה כי ההכרעה בשאלות אלה צריכה להיעשות על ידי הרשות המחוקקת. בשאלה לאומית נוקבת זו צריכה להכריע הכנסת" (שם, שם). עתה הכריעה הכנסת; היא לקחה בחשבון את מלוא המורכבות של הסוגיה; היא הסתייעה בעבודה של ועדה מקצועית (היא ועדת טל). היא עשתה הערכות באשר למשקלם של השיקולים השונים ובאשר להסתברות התרחשותם. מטבע הדברים, יש בעניין זה לכנסת מרחב פעולה חקיקתי ניכר. עמדתי על כך במקום אחר:

 

 

 

 

"שיקולים סבוכים של מדיניות כלכלית או חברתית, אשר לעתים קרובות אף שנויים הם במחלוקת, הדורשים מומחיות ומידע, ואשר עשויים לחייב הנחת הנחות  והיפותיזות, שהן מצידן מחייבות הנחות נוספות, רצוי לו לשופט להיזהר מהפעלתם. הדרך הבטוחה והסבירה תהיה לרוב להשאיר את הסוגיה למחוקק, אשר יוכל לקבל מידע מלא מפי מומחים ולגבש מדיניות משפטית התואמת את הסוגיה בכל היקפה" (א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 255 (1987); ראו גם פרשת מנחם, עמ' 263; פרשת חזן, עמ' 406).

 

 

דברים אלה יפים לעניין שלפנינו. שאלת גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היא שאלה חברתית-לאומית סבוכה, אשר הפתרון לה מוטל על שכם הכנסת. הכנסת הציבה לעצמה מספר מטרות. ניתן היה להציב מטרות אחרות. השאלה הניצבת בפנינו אינה אם המטרות אשר הכנסת הציבה לעצמה הן הראויות ביותר. השאלה הניצבת בפנינו הינה אם המטרות שהכנסת הציבה לעצמה, בשילובן ההדדי, נופלות למיתחם האפשרויות העומד לרשות הכנסת. השאלה שלפנינו אינה אם התכליות שהציב החוק בפניו הן נבונות וטובות. השאלה שלפנינו הינה אם התכליות שקבע המחוקק, בשילובן ההדדי, נופלות לגדר התכליות הראויות שמחוקק רשאי לבחור בהן. תשובתי על שאלה זו היא בחיוב, תהא דעתי שלי באשר למטרות אלה אשר תהא. עניין לנו בשאלה חברתית יסודית; עניין לנו במדיניות חברתית סבוכה. האחריות לגיבושה מוטלת על הרשות המחוקקת. המדיניות שהמחוקק גיבש בחוק דחיית השירות נופלת למסגרת מיתחם ההגבלה העומד לרשות המחוקק. היא חלק ממרחב התמרון החקיקתי הניתן לו. מסקנתי הינה, איפוא, כי התכלית של חוק דחיית השירות הינה ראויה. האם האמצעים שנקבעו בחוק להשגתה של התכלית הראויה הם מידתיים? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

 

"במידה שאינה עולה על הנדרש" – מהי?

 

57.      תנאי הוא לחוקתיות פגיעתו של חוק בזכות אדם חוקתית, כי הפגיעה בזכות הינה "במידה שאינה עולה על הנדרש". זהו תנאי של מידתיות. זהו "מבחן המינון" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 574). אין די בכך שהתכלית היא ראויה. יש להגשימה באמצעים ראויים. אלה נבחנים במסגרתה של המידתיות. עקרון המידתיות "נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 11; להלן – פרשת בן-עטייה). במשפט ההשוואתי נעשה נסיון לקונקרטיזציה של דרישת המידתיות (ראו J. Schwarze, European Administrative Law (1992); N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law (1996); E. Ellis (ed.), The Principle of Proportionality in Laws of Europe (1999); Marc-Andre Eissen, “The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, 125 in R. Macdonald, F. Metscher, H. Petzold (eds), The European System for the Protection of Human Rights (1993); Michael Fordham and Thomas de la Mare, “Identifying the Principle of Proportionality”, 27 in Jeffrey Jowell and Jonathan Cooper (eds.), Understanding Human rights Principles (2001); Kirk, “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of  Proportionality”, 21 Melbourne U.L. Rev. 1 (1997); Thomas, “Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law (2000); David Beaty, The Ultimate Rule of Law (2004)). בית המשפט העליון, בפרשו את דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה, אימץ גישה זו (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 436; פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 385; פרשת ח"כ אורון, עמ' 665; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412;  פרשת בן-עטייה, עמ' 12; פרשת מנחם, עמ' 279; פרשת חורב, עמ' 53; פרשת אבו ערער, עמ' 41; בג"ץ 1255/94 "בזק" נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 687; בג"ץ 3643/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 730; להלן – פרשת סטמקה; פרשת תנופה; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 768; בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי נ' הרשות השנייה, פ"ד נד(4) 178; פרשת חזן, עמ' 402; בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 261; פרשת בצרי, עמ' 266; פרשת תשעים הכדורים, עמ' 807; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 838 (להלן – פרשת בית סוריק); פרשת המועצה האזורית חוף עזה; בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); פרשת עמותות מחוייבות (פיסקה 16 לפסק דינו של השופט א' לוי); ראו סגל, "עילת היעדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי", הפרקליט לט 507 (1990); זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב 109, 131 (1994); דורנר, "מידתיות", ספר ברנזון 281 (כרך שני, תש"ס)). על פי התפיסה המקובלת, קיומה של המידתיות מותנה בקיומם של שלושה מבחני משנה, או שלוש "אונות" במינוחו של חברי השופט חשין (בפרשת סטמקה, עמ' 776). רק אם שלושת מבחני המשנה מתקיימים, ניתן לומר כי האמצעי שנקט בו החוק בהגשמת תכליתו הוא מידתי. לא די בקיומו של אחד או שניים ממבחני המשנה. נעמוד בקצרה על מבחני משנה אלה.

 

 

58.      מבחן המשנה הראשון למידתיות הפגיעה הוא "מבחן ההתאמה" או מבחן "הקשר הרציונלי". על פי מבחן זה נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. האמצעי צריך להיות גזור להשגת המטרה (ראו פרשת חזן, עמ' 405). אין הכרח כי יהא אמצעי אחד בלבד המגשים את התכלית הראויה. יתכנו לעתים מספר אמצעים שיש ביניהם ובין המטרה קשר רציונלי. זאת ועוד: לא נדרש כי האמצעי שנבחר יגשים באופן מוחלט וודאי את המטרה. "די במידה נאותה של הסתברות כי הפעולה הפוגעת בזכות או באינטרס המוגן תתרום במידה סבירה להשגת התכלית" (דורנר, מידתיות, עמ' 289). אם האמצעי שנבחר אינו מקדם במידה מספקת את התכלית שבגינה נפגעה הזכות החוקתית המוגנת, הפגיעה אינה מידתית, שכן לא קיימת התאמה בין המטרה לאמצעי (ראו פרשת בכרי, עמ' 268). על כן, אמצעי שהוא "שרירותי, בלתי סביר או בלתי הוגן", אינו מקיים מבחן משנה זה (ראו פרשת מנחם, עמ' 279). נדרש, איפוא, "מתאם אמיתי" בין האמצעי הראוי למטרה הראויה (ראו פרשת ח"כ אורון, עמ' 666). לבסוף, הכרעה שיפוטית בעניין ההתאמה או הקשר הרציונלי יכולה לעתים להיעשות תוך בחינת הוראות החוק הפוגע עצמו, תוך הערכה הגיונית המתבססת על נסיון החיים והשכל הישר. לעתים קרובות לא ניתן להסתפק בכך. "רציונאליות דורשת עובדות. 'התאמה' מחייבת נתונים" (השופט א' לוי בפרשת עמותת מחוייבות, פסקה 19 לפסק דינו). נדרשת בחינה של המציאות החברתית, אשר החוק ביקש לשנותה. המאפיין מקרים אלה הוא, שהערכת ההתאמה או הקשר הרציונלי מצויה במידה רבה בתחום ההערכה באשר לעתיד לבוא. אלה מקרים בהם קיימים מספר משתנים היכולים להשפיע על ההתאמה הסופית של האמצעי למטרה, ועל הקשר הרציונלי ביניהם. ההתאמה או הקשר הרציונלי נבחנים אז על פי "מבחן התוצאה" (השוו פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 572 לפסק דינו של הרוב).

 

59.      מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. זהו מבחן של צורך. "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 98; פרשת חזן, עמ' 405; פרשת בית סוריק, עמ' 840). "על המחוקק להתחיל ב'מדרגה' הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם" (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 444). אכן, ביסוד מבחן משנה זה עומדת התפיסה כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה (ראו פרשת מנחם, עמ' 279; ראו גם בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 164).

 

60.      מבחן המשנה השלישי למידתיות הפגיעה הוא מבחן האמצעי המידתי (או המידתיות "במובן הצר"). הוא בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין היקף הפגיעה בזכות החוקתית. זהו מבחן הבוחן את תוצאותיה של החקיקה. הוא מתמקד באפקט שיש לה על זכות האדם החוקתית (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 437; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 385; פרשת בן-עטייה, עמ' 13;        פרשת תשעים הכדורים, עמ' 811; פרשת עמותת מחוייבות, פיסקה 21 לפסק דינו של השופט א' לוי). בחינה זו היא בעלת אופי ערכי. היא מבוססת על עקרונות של איזון. היא מבטאת תפיסה של סבירות (ראו פרשת ח"כ לוי, פסקה 16 לפסק הדין). היא בוחנת את היחס שבין התועלת (בהגשמת התכלית הראויה) לבין הנזק (הפגיעה בזכויות האדם) (ראו פרשת סטמקה, עמ' 776; פרשת בית סוריק, עמ' 850). יחס זה צריך להיות מידתי. עמדתי על מבחן משנה זה בפרשת בית סוריק:

 

"מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק... על-פיו, החלטה של רשות שלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט. מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה. הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמטיבי הכללי של מערכת המשפט" (שם, עמ' 850).

 

 

נדרש, איפוא, "יחס סביר בין הפגיעה... לבין היתרון החברתי הצומח מן הפגיעה" (השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם, עמ' 279).

 

61.      שלושת מבחני המשנה של המידתיות אינם מובילים תמיד לפתרון אחד ויחיד. לעתים ישנן מספר דרכים שבהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. נוצר מעין "מיתחם הגבלה" הדומה למיתחם הסבירות. ההכרעה בין האפשרויות בתוככי המיתחם נתונה למחוקק. עומד לרשותו "מיתחם של התחשבות" (margin of appreciation). נתון לו מרחב של שיקול דעת, או מרחב של תימרון חקיקתי (פרשת תשעים הכדורים, עמ' 812). נתון לו חופש בחירה בין תכלית ראויה לבין אמצעים מידתיים. "לכל מחוקק יש מרחב סביר של תימרון... קביעת המדיניות החברתית – בין בסוגיות כלכליות ובין בסוגיות אחרות – נתונה למחוקק, ויש להעניק לו מרחב של תימרון חקיקתי. בית המשפט אינו קובע את המדיניות החברתית. עניין הוא למחוקק. אך אם המדיניות אינה חוקתית, זהו עניין לשופט" (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 438; ראו גם פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 386; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 550 לפסק דינו של הרוב; עמ' 812 לפסק הדין של השופט א' לוי). "מבחני המשנה אינם מוחלטים או דווקניים. לרשויות יש שיקול-דעת ביישומם, ודי כי הפגיעה בזכות תימצא במסגרת 'מיתחם המידתיות' כדי שהנורמה תעמוד בדרישות המידתיות" (השופטת ד' דורנר בפרשת תנופה, עמ' 452). עמדה על כך חברתי השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם:

 

"הדרישה כי על המחוקק לבחור באמצעי הפוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש לשם השגת תכלית החוק, אין כוונתה כי על המחוקק להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר שבתחתית הסולם. קביעה כזו תקשה מדי על המחוקק, אשר  לא יוכל לחדור מבעד למחסום הביקורת השיפוטית. זאת ועוד, שאלת המידתיות היא לרוב מסוג השאלות שאין עליהן תשובה מדוייקת ואחידה, שכן היא דורשת מלאכת שקלול והערכה. ייתכנו מצבים שבהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות, עלולה להביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית או במידת  התועלת שתצמח ממנה, ועל-כן לא יהיה זה מן הראוי לחייב את המחוקק לאמץ את האמצעי האמור. עקב כך הכיר בית-משפט זה ב'מרחב תימרון חוקתי' המכונה גם 'מיתחם המידתיות'. גבולותיו של מרחב התימרון החוקתי נקבעים על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו, בהתחשב במהותן של הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה אל מול טיבם ומהותם של הזכויות או האינטרסים המתחרים. בית-המשפט לא ימיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול-דעתו שלו ויימנע מהתערבות כל עוד האמצעי הנבחר על-ידי המחוקק מצוי בגדרי מיתחם המידתיות. בית-המשפט יתערב רק כאשר האמצעי הנבחר חורג באופן משמעותי מגדריו של המיתחם, והוא בלתי מידתי באופן ברור" (שם, עמ' 280; ראו גם פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496; פרשת תשעים הכדורים, עמ' 815).

 

 

62.      עמדנו על מהותה של הדרישה כי חוקתיותה של הפגיעה בזכות המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו תלויה במידתיותה. ציינו כי דרישה זו של מידתיות אינה מעלה תמיד אפשרות אחת ויחידה; כי נוצר לעתים "מיתחם של מידתיות", המעניק למחוקק מרחב של תמרון; כי נטל השכנוע בכל אלה מוטל, במקרה שלפנינו, על המדינה. על רקע זה נבחן עתה את השאלה, אם חוק דחיית השירות הוא מידתי? האם קיים קשר רציונלי בין הסדריו לבין הגשמת מטרותיו? האם הפגיעה של החוק בכבוד האדם היא מעבר לנדרש להשגתה של התכלית המונחת ביסוד החוק? האם היחס בין התועלת הצומחת מהחוק לבין הפגיעה בכבוד האדם הוא יחס סביר?

 

 

"במידה שאינה עולה על הנדרש" – מן הכלל אל הפרט

 

63.      האם מתקיים תנאי המשנה הראשון (מבחן ההתאמה; מבחן הקשר הרציונלי) של המידתיות? האם קיים קשר רציונלי בין מטרותיו של חוק דחיית השירות לבין האמצעים שבחר בהם המחוקק להגשמת המטרות? לצורך התשובה לשאלה זו אין לבודד כל תכלית לעצמה. יש לבחון אם קיים קשר רציונלי (או קשר של התאמה) בין מטרותיו המשולבות של חוק דחיית השירות לבין האמצעים להגשמתו. בחינה זו צריכה להעשות, לענין החוק שלפנינו, לא כענין תיאורתי, אלא כענין מעשי, הנבחן בתוצאות הגשמתו. אכן, כשאלה תיאורתית הנבחנת בעת חקיקת החוק, יתכן שיש בהסדרים הקובעים בחוק כדי להגשים את תכליותיו. על פי בחינה זו רבבות תלמידי ישיבה ייבחרו בשנת הכרעה; על יסוד הנסיון שנצבר בשנה זו, יבחר חלקם בהמשך לימודיהם בבחינת "תורתם אומנותם"; חלקם יתגייס לצבא וחלקם יבחר בשירות אזרחי. בכך יוגשמו מטרותיו של החוק: תתאפשר דחיית שירות לבוחרים בכך; בה בעת, יפנו רבים אל מסלול השירות הצבאי או האזרחי; חוסר השוויון יפחת; יתבצע שילוב של גברים חרדים בשוק העבודה; השינויים יתרחשו באופן הדרגתי וזהיר, ללא כפיה ובהסכמה.

 

64.      בחינה (מראש) זו אינה מספיקה. כאשר התכלית המונחת ביסוד חוק היא להביא לשינוי חברתי, אשר התרחשותו אינה אך הערכה תיאורתית אלא נבחנת במבחן החיים, יש לבחון את התאמת האמצעים שנבחרו להגשמת מטרה זו במבחן התוצאה. זו היתה גם גישתו של החוק עצמו. הוא נחקק כהוראת שעה. סעיף 16 לחוק קובע:

 

"הוראת שעה

 

(א) חוק זה יעמוד בתוקפו חמש שנים מיום פרסומו.

 

(ב) הכנסת רשאית, בהחלטה, להאריך את תוקפו של חוק זה לתקופות נוספות, שלא יעלו על חמש שנים כל אחת; דיון בהארכת תוקפו של החוק יתקיים בכנסת לא יאוחר מששה חודשים לפני תום תוקפו".

 

 

בדברי ההסבר להצעת החוק בעניין זה, נכתב:

 

"כדי לאפשר מעקב אחר התקדמות המגמות במסגרת הסדרי דחיית הגיוס לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, ובעיקר על השפעת החוק המוצע על היקף תלמידי הישיבות הכלולים בהסדר, מומלץ כי תוקפו של חוק זה יהא לחמש שנים. עם זאת, ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, על פי הצעת הממשלה, רשאית להאריך את תוקפו כל פעם מחדש לתקופה שלא תעלה על חמש שנים כל אחת" (הצעת חוק דחיית השירות, עמ' 458).

 

 

אכן, מבחנו של חוק דחיית השירות הוא בהגשמתו, הלכה למעשה. מבחנו הוא בשינוי החברתי שיושג בפועל.

 

65.      תוצאותיה של בחינה זו הוצגו בפנינו על ידי המדינה. מאז נכנס החוק לתוקפו (ביום 1.2.2003) ועד למועד הגשת ההודעה האחרונה מטעם המדינה (ביום 9.12.2005) עברו שלושים ושלושה חודשים. בתקופה זו יצאו כ-1,432 דחויי שירות לשנת הכרעה. 814 מתוכם טרם סיימו, בעת הגשת ההודעה, את שנת ההכרעה. מבין אלה שסיימו את שנת ההכרעה, 74 בחרו להתגייס לשירות צבאי. 103 ממתינים לשירות האזרחי. 239 מצויים אמנם בתהליכי גיוס, אך כלל לא ברור אם יגוייסו בסופו של הליך. 13% דחויי שירות קיבלו פטור משירות וכ-238 חזרו למעמד של תורתו אומנותו. 11 מצויים בחו"ל. אכן, בעוד שמספר דחויי השירות עולה, ועומד נכון לחודש דצמבר 2005 על  45,639 איש, קרוב ל–1,400 איש יצאו לשנת הכרעה. המדובר בפחות מ–3% מכלל דחויי השירות. נתונים אלה קשים הם. אין לראות בנתון של 1,432 בחורי ישיבות שתורתם אומנותם היוצאים לשנת ההכרעה כמקיים קשר רציונלי בין התכלית של החוק ובין האמצעי שנבחר. מסקנה דומה עולה מניתוח הנתונים הקשורים במסיימים את שנת ההכרעה. על פי הנתונים בהודעת המשיבים מדצמבר 2005, רק 74 מבין 814 מסיימי שנת ההכרעה – כ–9% מהם בקירוב – בחרו להתגייס. 103 דחויי שירות נוספים ממתינים אמנם לשירות אזרחי. אולם בחלוף למעלה משלוש שנים למן פרסום החוק, טרם הותקנו התקנות הנוגעות לעניין ורק עתה מתחיל התהליך של הקמת מנהלת. שאר מסיימי שנת ההכרעה חזרו רובם ככולם – למעט כמה המצויים בהליכי גיוס אולם מעמדם הסופי לא הוברר ולא ברור כלל אם יתגייסו –  למסלול "תורתו אומנותו", או שקיבלו פטור מן השירות הצבאי. הם לא השתלבו בחברה הישראלית ובשוק העבודה. הנה כי כן, מטרותיו של החוק אינן מתגשמות. מסקנה זו מקבלת משנה משמעות נוכח התחזית באשר למספר האנשים הצפויים להיכלל בהסדר "תורתו אומנותו" בשנים הבאות: על פי נתונים שהובאו בפני ועדת טל, בשנת 2007 יגיע מספר דחויי השירות לסך של 14.2% משנתון הלידה, העולה כדי 46,900 יוצאי צבא שלא יגוייסו. בשנת 2012 יגיע שיעור דחויי השירות ל–15% משנתון הלידה ויעמוד על 59,880 יוצאי צבא שלא יגוייסו.

 

 

 

66.      מהי המסקנה העולה מנתונים אלה בכל הנוגע לקשר הרציונלי בין מטרות חוק דחיית השירות לבין האמצעים שנבחרו על ידו להגשמתן של מטרות אלה? המסקנה הינה כי על פי מצב הדברים היום – ולפי מבחן התוצאה – לא מתקיים קשר רציונלי בין מטרות החוק לבין האמצעים להגשמתו. מטרות החוק הוגשמו אך באופן שולי וזניח. אמת, תכליתו הראשונה של החוק מתגשמת. מספר גדול של תלמידי ישיבה מצויים בהסדר דחיית השירות. אך בכך לא די. תכליתו המרכזית והכוללת של חוק דחיית השירות לא היתה להגדיל את מספר האנשים בהסדר דחיית השירות. תכליתו הייתה לקדם פשרה ואיזון בין התכליות הנוגדות. לצד עיגונו של הסדר דחיית השירות בחוק, וכחלק בלתי נפרד ממנו, נועד החוק לקדם את השוויון, ולשלב גברים חרדים במשק העבודה הישראלי. תכליות אלה, לנוכח הנתונים שבפנינו, אינן מתגשמות. בהינתן הקשר ההדוק בין תכליותיו השונות של החוק, אין מנוס מהמסקנה שתכליתו המרכזית והכוללת של חוק דחיית השירות אינה מתגשמת. 

 

67.      בטיעונים לפנינו ביקשו המשיבים להטיל את האשם למצב דברים זה לא על החוק עצמו, אלא על ההסדרים להגשמתו. הם הדגישו כי מסגרות השירות האזרחי והתקנות הקשורות בביצועו לא התממשו. מסלולים צבאיים המתאימים למי שבחרו לשרת שירות צבאי בתום שנת ההכרעה לא נקבעו (ראו מכתבה של שרת המשפטים לראש הממשלה מיום 18.7.2005, פסקה 13 לעיל). האם רק באלה האשם, או שמא האמצעים שנקבעו בחוק – ובמרכזם "שנת ההכרעה" ותוצאותיה – אין בכוחם להגשים את מטרותיו? על שאלה זו קשה לנו להשיב היום. על רקע מחדלי הממשלה בהכנת הכלים הראויים שיאפשרו את הגשמת החוק, נתקשה להשיב אם הפגם הוא "גנטי", בעצם הסדרי החוק, או שמא התקלה היא מינהלית? אין לשכוח כי הזמן שעבר אינו רב – שלושים ושלושה חודשים בלבד מאז נכנס החוק לתוקפו (עד להודעה האחרונה של המדינה). יהא עניין זה כאשר יהיה, על פי מצב הדברים היום, אין התאמה בין מטרות החוק לאמצעים להגשמתו. עם זאת, אין לשכוח כי השינוי שוועדת טל המליצה עליו, ושהכנסת ביקשה להגשימו, הוא שינוי הדרגתי, המבוסס על הסכמה. נותרה כשנה ומחצה עד לסיום תוקפו של החוק. האין להמתין ולראות כיצד יתפתחו הדברים? האין לתת הזדמנות – אשר החוק עצמו צפה את הצורך בה – עד לחלוף חמש השנים לחיי החוק?

 

68.      אלה הן השאלות שהטרידו אותנו. אכן, אילו בחנו התוצאות כפי שהן ליום מתן פסק דיננו – ועל רקע הנטל המוטל על המדינה לשכנע כי הפגיעה בכבוד האדם היא מידתית – מסקנתנו היתה כי אין חוק דחיית השירות מקיים את מבחן המשנה הראשון של המידתיות. אין בהסדריו קשר רציונלי בין מטרותיו לבין האמצעים שנקבעו בחוק להגשמת המטרות. האם ניתן להגיע למסקנה סופית כבר היום? חוק דחיית השירות עוסק בבעיית יסוד של החברה הישראלית, שאין לפתרה בהינף קולמוס; הוא עוסק בעניין רגיש, המחייב הבנה והסכמה; הוא מבקש לתת פתרונות שאינם קלים ואינם פשוטים; הוא נחקק מראש כהוראת שעה. המחוקק ביקש זמן לבחינת ההתאמה של מטרות החוק לאמצעים שנקבעו ולהגשמתם. עניין לנו בשאלה חברתית סבוכה. זמן ההמתנה של חמש שנים נופל לגדר מרחב התימרון החקיקתי של המחוקק. כל אלה מחייבים אותנו להמתין במסקנתנו. יש לתת למבצעי החוק הזדמנות לתקן את שקלקלו. יש לאפשר לחברה הישראלית בכלל, ולחברה החרדית בפרט, להפנים את הסדרי החוק ואת דרכי ההגשמה של הוראותיו. כל אלה מצביעים על כך כי יש להמתין לחלוף חמש השנים מאז נחקק החוק. אז יהא על הכנסת לבחון את הגשמתו הלכה למעשה. יהא עליה לבדוק אם הזמן שחלף מאז פסק דיננו זה, שינה באופן מהותי את התמונה.

 

69.      האם מתקיים תנאי המשנה השני (מבחן הצורך; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה)? היינו בוחנים שאלה זו, אילו סברנו כי האמצעים שנבחרו מתאימים להגשת המטרה. לאור הספיקות הקשים בעניין זה, הופך הדיון בתנאי המשנה השני, בשלב זה של הבחינה החוקתית, לתיאורתי. זאת ועוד: מחדלי הממשלה הביאו לכך, שלא הוצגה לנו תכנית ברורה של מסלולי השירות הצבאי המיוחד שייקבעו לאלה אשר יחליטו, בתום שנת ההכרעה, להתגייס לצבא. כמו כן, לא הוצגו לנו ההסדרים בעניין השירות האזרחי. במצב דברים זה, לא נוכל לנקוט עמדה בשאלה אם מכלול הסדרים אלה – שנת הכרעה, שירות סדיר מיוחד, שירות אזרחי – הוא ראוי, או שמא קיים הסדר חלופי, שיש בו כדי להגשים את מטרות החוק ואשר פגיעתו בכבוד האדם קטנה יותר. אכן, ההכרעה באשר לקיומו של אמצעי פוגע פחות תלויה במידה רבה במידת פגיעתו של האמצעי שנבחר, ובקיומו של אמצעי חלופי שיש בו כדי להגשים את מטרות החוק. על כל אלה לא נוכל להשיב, על רקע הכשלונות בהגשמת האמצעי שנבחר. יכולנו, כמובן, להכריע בשאלה הניצבת לפנינו, על פי הדינים בדבר נטל ההוכחה. נטל זה מוטל בעניין תנאי המשנה השני על המדינה. על פי מצב הדברים כפי שהוא היום, היא לא עמדה בו. עם זאת, לאור גישתנו כי לא בשל הזמן להכרעה באשר למידתיות הפגיעה של החוק בכבוד האדם, וכי ההכרעה באשר לחוק דחיית שירות צריכה להתקבל בחלוף חמש שנים לחקיקתו, אין מקום לעת הזו לנקוט עמדה באשר לתנאי המשנה השני. משיקולים אלה עצמם, לא תבחן גם השאלה אם החוק מקיים את תנאי המשנה השלישי (יחס ראוי בין תועלת לנזק). תשובה לשאלה זו – כמו לכל שאר מרכיבי המידתיות – יש ליתן על רקע תמונה ברורה של המציאות "בשטח". בשל האופן הבלתי ראוי לביצוע החוק, תמונה כזו אינה בנמצא.

 

השלב השלישי: תוצאות אי החוקתיות

 

70.      השלב השלישי של הבחינה החוקתית בודק את תוצאות אי החוקתיות. לאור מסקנתנו כי טרם הגיע העת להכרעה בשאלת חוקתיותו של חוק דחיית השירות, מתבקשת המסקנה כי לא הגענו לשלב זה, וכי דין העתירות להידחות. עם זאת, עמדנו על הבעייתיות החוקתית של החוק. הצבענו על כך כי אילו החלטנו להכריע על פי מצב הדברים עתה, היינו מכריזים על בטלות הסדריו של חוק דחיית השירות. ציינו כי קיים חשש כי אם לא יחול שינוי מהותי בתוצאות הפעלתו של החוק, יהא מקום לשקול את הכרזתו כבטל. הנה כי כן, בצד החלטתנו כי העתירות נידחות, שכן לעת הזו לא נוכל להכריע באי חוקתיותן, הננו ממשיכים וקובעים כי אם תימשך המגמה ולא יהיה שינוי משמעותי במצב הדברים, קיים חשש כי חוק דחיית השירות יהפוך לבלתי חוקתי. אכן, קביעתנו היום הינה כי חוק דחיית השירות הוא עוד לא בלתי חוקתי, אם כי קיים חשש כי הוא עשוי להיות לבלתי חוקתי אם לא יחול שינוי משמעותי בתוצאות הגשמתו הלכה למעשה (השוו פרשנות במשפט 757 (כרך שלישי, 1994)).

 

הערות לחוות הדעת של חבריי, המישנה לנשיא מ' חשין והשופט א' גרוניס

 

71.      עיינתי בחוות דעתם של חברי, המישנה לנשיא מ' חשין והשופט א' גרוניס. צר לי, אך אין בידי להסכים לעמדתם. השופט מ' חשין מרחיב, לדעתי, יתר על המידה את היקף הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. לעומתו השופט א' גרוניס מצמצם אותה, לדעתי, מעל ומעבר לנדרש. מוצא אני עצמי, איפוא, בין שתי הגישות הללו. אעמוד בקצרה על עיקרי הביקורת שלי על גישתם של כל אחד מחברי.

 

הערות לחוות דעתו של המישנה לנשיא מ' חשין

 

72.      המישנה לנשיא מ' חשין קובע כי חוק דחיית השירות בטל מעיקרו, שכן הוא מנוגד "לכל עקרונות היסוד הארוגים בחיינו, לכל האמיתות, לכל השאיפות, לכל התקוות שמדינת ישראל המתחדשת בנויה עליהן" (פסקה 6 לפסק דינו). חברי מציין, כי "אין לה לכנסת הכוח והסמכות לבטל את המדינה. באותה רוח נאמר, כי אין לה לכנסת הכוח והסמכות לפגוע בכוח המגן של המדינה על דרך של שיחרור עשרות אלפי צעירים משירות בצה"ל (פסקה 13). חברי מוסיף ומציין, כי "חוקי היסוד – בוודאי כך חוקים מן המניין – שואבים את כוחם מעיקרי הדמוקרטיה, וממילא קדים ומשתחווים הם לפני אותם עיקרים" (פסקה 28 לפסק דינו). גישה זו אינה מוגבלת אך לחוקים שהכנסת מחוקקת לעצמה, אלא גם "בכנסת המחוקקת בנושאים של המשטר במדינה וזכויות היסוד של האדם" (פסקה 29). בעניינו נוגד חוק דחיית השירות את עקרון השוויון המצמיח לא רק זכויות אלא גם חובות (פסקה 33). החוק מפר את האמנה החברתית "המשמיעה אותנו חובה של שוויון בנשיאה בנטל קיום" (פסקה 40). בית המשפט רשאי לבטל חוק הפוגע בשוויון זה, גם אם שוויון זה לא מצא את מקומו בחוק יסוד. אכן, לדעת חברי, "אין כל כוח אפריורי, בוודאי שאין הצדק ראוי, כך לצמצם את סמכותו של בית-המשפט לבטל דבר-חוק של הכנסת. יש עיקרי-יסוד בחיי המדינה שלא נוכל בלעדיהם ואין אנו זכאים להתעלם מהם. שאם נעבור ונתעלם, אנו לא עוד נהיה אנו" (פסקה 47).

 

73.      חוות דעתו של חברי, השופט מ' חשין, באשר ליחס בין עקרונות היסוד לבין חוקי היסוד, מעוררת בעיות רבות וקשות (ראו רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 61). הן התעוררו במדינות מספר וכמה בתי משפט נתנו עליהן את הדעת (ראו למשל פסק דינו של בית המשפט החוקתי הגרמני בפרשת אלפי 6 Bverf GE32 (1957), וכן מספר פסקי דין של בית המשפט העליון של הודו:  ראו, למשל, Kesavananda Bharati v. State of Kerala (1973) S.C.R. 1; Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 S.C. 2299; Minerva Mills Ltd v. Union of India, AIR 1980 S.C. 1789; Waman Rao v. Union of India, AIR 1981 S.C. 271; Jain, “The Supreme Court and Fundamental Rights”, in S.K. Verma, Kusum (eds.), Fifty Years of the Supreme Court of India: Its Grasp and Reach 8 (2000)). על חלקן עמדתי בפסקי דין אחדים (ראו, למשל, פרשת תנועת לאו"ר; פרשת אפרת; פרשת ולנר, עמ' 802; בג"ץ 410/91 בלום נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מו(2) 201, 205; פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 394, 469, 546). על חלקן עמדתי בכתיבתי המדעית (ראו א' ברק, פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית 626 (כרך ראשון, 1992); שופט בחברה דמוקרטית 98). לדעתי, אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה בעתירות שלפנינו, וזאת משני טעמים: ראשית, עלינו לעשות ככל יכולתנו להכריע בשאלות החוקתיות של חוק הנוגד ערכי יסוד במסגרת הכרעה בחוקתיות החוק ביחסיו עם חוק-יסוד. ישראל מצויה עתה בעיצומו של מהלך חוקתי, המתבצע באמצעות חוקי-יסוד. יש לעשות כל מאמץ פרשני להכריע בשאלת חוקתיות החוק במסגרת ההסדרים הקבועים בחוקי היסוד. עמדתי על כך בפרשת תנועת לאו"ר, בצייני:

 

"לאור התפיסות החברתיות-משפטיות הנהוגות בישראל, ולאור הפסיקה העקבית של בית-משפט זה במשך השנים, אין זה ראוי, כי נסטה מגישתנו המקובלת והמשקפת את המסורת המשפטית-פוליטית שלנו, ואין זה ראוי, כי נאמץ גישה חדשה, המכירה בכוחו של בית המשפט להצהיר על בטלותו של חוק – שאינו סותר הוראה משוריינת בחוק-יסוד – והנוגד עקרונות יסוד של השיטה. אם  נעשה כן, ניראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו ולכוחו של  שופט בחברה הישראלית. תפיסת החברה הישראלית את התפקיד השיפוטי אינה עולה בקנה אחד  עם פסיקה מרחיקת לכת זו. נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על ידי העם ונציגיו הנבחרים" (שם, עמ' 554).

 

 

דברים אלה נכתבו לפני חקיקתם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. הם נאמרו לפני פסק דיננו בפרשת בנק המזרחי המאוחד. הם מקבלים משנה תוקף – לעניין כל חוק יסוד, בין "משוריין" ובין "שאינו משוריין" – לאחר חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ולאחר פסק הדין בפרשת בנק המזרחי המאוחד. אלה העניקו לחוקי היסוד מעמד חוקתי-על-חוקי. הם איפשרו בדיקת חוקתיותם של חוקים הנוגדים ערכי יסוד ועקרונות יסוד הקבועים בחוקי היסוד. זאת, בין אם הקביעה בחוקי היסוד היא מפורשת (כגון פגיעה בכבוד האדם או בפרטיות), ובין אם היא משתמעת (כגון פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות ועצמאות הרשות השופטת). כתוצאה מכך, הצורך להיזקק לשאלת החוקתיות של חקיקה מחוץ למסגרת של חוקי היסוד קטן עד מאוד. צורך זה אינו קיים במקרה שלפנינו. זאת, משום שבפסק דיננו קבענו כי השוויון – עד כמה שיש בו ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה – נכלל בכבוד האדם. כן קבענו כי לשוויון זה מוענק מעמד חוקתי-על-חוקי. מכוחה של הכרעה זו קבענו כי חוק דחיית השירות פוגע בכבוד האדם. הוספנו וקבענו כי חוקתיותו תיקבע על פי מידתיותו. במצב דברים זה אין מקום לבחון את חוקתיותו של חוק דחיית שירות ביחס לערכים ולעקרונות שאינם מהווים חלק מחוקי היסוד.

 

74.      שנית, גם אם קיים תחום צר שבמסגרתו ניתן לבחון את חוקתיותו של חוק שלא במסגרת חוקי היסוד, המקרה שלפנינו אינו נופל לתחום זה. במקום אחר עמדתי על הגבלה המוטלת על הכוח לשנות חוקה (בעיית השינוי החוקתי הלא חוקתי), תוך שציינתי:

 

"הגבלה זו על כוחו של המחוקק חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי" (שופט בחברה דמוקרטית 99).

 

 

באחת הפרשות, נטען כי חוק שפגע בחופש העיסוק שבחוק-יסוד: חופש העיסוק, ושאינו עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה, אינו חוקתי חרף העובדה שהוא עומד בתנאיה של פסקת ההתגברות ("חוק חורג") . אי החוקתיות שנטענה היתה בהיות החוק נוגד את ערכיה של מדינת ישראל. בדחותי טענה זו כתבתי:

 

"גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה" (בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד כ(3) 15, 28).

 

 

על כן, יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם. המקרה שלפנינו אינו נופל למסגרת צרה זו. הוא רחוק ממנה מרחק רב. חוק דחיית שירות אינו פוגע בליבת הדמוקרטיה. הוא אינו שולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי. אמת, הוא פוגע פגיעה קשה בכבוד האדם. פגיעה זו נעשית במסגרת ההסדר הדמוקרטי שלנו. אין כל פגיעה בליבת הדמוקרטיה אם המדינה מחליטה לצמצם או להרחיב את הגיוס לצבאה. אמת, השוויון בין אזרחים נפגע במקרה שלפנינו; כבוד האדם נפגע; הפגיעה היא קשה. אך מכאן ועד למסקנה כי פגיעה זו מהווה פגיעה בליבת הדמוקרטיה, ובדרישות המינימום לאופייה של מדינה כדמוקרטית, רחוקה הדרך. פגיעתו של חוק דחיית השירות אינה שונה באופן מהותי מפגיעות רבות אחרות בזכויות אדם הנבחנות במסגרת חוקי היסוד על דבר זכויות האדם.

 

הערות לחוות דעתו של השופט א' גרוניס

 

75.      חברי השופט א' גרוניס חורג אף הוא, כמו חברי השופט מ' חשין, מהמסגרת הרגילה של הבדיקה החוקתית. בעוד שחברי, המישנה לנשיא, מרחיב את היקפה של ביקורת זו, חברי השופט א' גרוניס מצמצם אותה עד מאוד. על פי גישת חברי השופט א' גרוניס, "הצורך המרכזי לקיומה של ביקורת שיפוטית על חקיקה הינו הצורך להגן על מיעוט ועל יחידים מפני עריצותו של הרוב" (פסקה 13 לפסק דינו). בכך בא לידי ביטוי "תפקידו של בית המשפט בשמירה על כללי המשחק הדמוקרטי" (פסקה 7). בכך הוא סומך עצמו בעיקר על פרופ' אילי (Ely), אשר פיתח תיאוריה זו (ראו J. H. Ely, Democracy and Distrust (1980)). לדעתי, התיאוריה של אילי שגויה מתוכה; היא מבוססת על תפיסה צרה ובלתי ראויה של הדמוקרטיה; היא אינה מקובלת בארצות-הברית שם נוצרה, ובמדינות אחרות בהן נוהגת ביקורת שיפוטית; היא זרה למבנה החוקתי שלנו וסותרת את כל פסקי הדין החוקתיים שלנו. אלך מהקל אל הכבד.

 

76.      על פי גישתו של חברי, השופט א' גרוניס, יש להבחין בין הגנה על הרוב לבין הגנה על המיעוט; יש להבחין בין הגנה על מהותה של הדמוקרטיה לבין הגנה על הליכי קבלת ההחלטות בה. חברי אינו מסביר מהן אמות המידה להבחנות אלה. כיצד נבחין בין הרוב למיעוט? וכיצד נבחין בין המהות להליך? כך למשל, במשטר פרלמנטרי רב מפלגתי המבוסס על קואליציות, מיהו הרוב ומיהו המיעוט? מפלגה קטנה המשמשת לשון מאזניים בקואליציה – האם מצביעיה הם חלק מהרוב או מהמיעוט? האם פגיעה בחופש הביטוי היא פגיעה במהות הדמוקרטיה, או בהליך הדמוקרטי? האם הקפדה על השוויון בזכות לבחור ולהיבחר מגנה על ערכיה המהותיים של הדמוקרטיה, או שמא מגנה היא על ההליך הדמוקרטי? (ראו Tribe, "The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, 89 Yale L.J. 1063 (1981), 1071-2; להלן - טרייב). ולבסוף, על-פי אילו אמות מידה נבחין בין פגיעה במיעוט שהיא חלק מההליך הדמוקרטי התקין, ומתי נאמר שהפגיעה במיעוט הינה ביטוי של "עריצות הרוב"? כדברי טרייב:

 

"Which groups are to count as 'discrete and insular minorities'? Which are instead to be deemed appropriate losers in the ongoing struggle for political acceptance and ascendancy?" (1073)

 

כמובן, איני שולל את זכותו של מיעוט להגנה חוקתית. הנני סבור, עם זאת, כי אין לבסס את תורת החוקתיות כולה, את תורת הפרשנות החוקתית כולה ואת תורת הביקורת השיפוטית כולה, על הבחנה בין הגנת המיעוט (הדורשת הגנה חוקתית וביקורת שיפוטית) לבין הגנת הרוב (שאינה דורשת הגנה חוקתית וביקורת שיפוטית).

 

77.      גישתו של חברי, השופט א' גרוניס, מכירה בכוחו של בית המשפט להגן על הדמוקרטיה. עם זאת, גישתו לדמוקרטיה היא צרה יתר על המידה. דמוקרטיה לגביו היא שלטון הרוב. על פי גישתו, תפקידו של בית המשפט, בביקורת השיפוטית, היא להגן על המיעוט ועל יכולתו להשתתף בהליך הדמוקרטי: זו כמובן מטרה ראויה. יש לעשות הכל כדי לאפשר למיעוט ולכל אחד מיחידיו ליטול חלק מלא בתהליך הדמוקרטי, להשמיע את קולו ולהיות חלק בלתי נפרד מהחברה כולה. ואולם, דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב ואינה אך הליך ראוי של גיבוש רצון החברה באמצעות נציגים בגוף המחוקק. דמוקרטיה היא הרבה יותר מזה. דמוקרטיה היא גם זכויותיו של כל אדם ואדם, בין אם הוא חלק מהרוב ובין אם הוא חלק מהמיעוט; דמוקרטיה היא גם הפרדת רשויות, שלטון החוק (הפורמאלי והמהותי) ועצמאות הרשות השופטת. אכן, עולמה של הדמוקרטיה הוא עשיר ורב-פנים. היא מבוססת על מרכזיות החקיקה ועל ערכים דמוקרטיים. במרכזם עומדים זכויות האדם. עמדתי על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד:

 

"ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא חלק אינטגרלי של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין ערכי היסוד של החברה השולטים על הרוב. אכן, הדמוקרטיה אינה רק דמוקרטיה 'פורמאלית' (שעניינה תהליך הבחירה בה שולט הרוב). דמוקרטיה היא גם דמוקרטיה 'מהותית' (שעניינה הגנה על זכות האדם כפרט)... טול  מהדמוקרטיה החוקתית את שלטון הרוב, ופגעת בעצם מהותה. טול מהדמוקרטיה החוקתית את שלטונם של ערכי היסוד, ופגעת בעצם קיומה" (שם, עמ' 423. ראו גם שופט בחברה דמוקרטית, 90, 330-322).

 

 

תפקידם של שופטים הוא להגן על הדמוקרטיה בהיבטה העשיר והרב-גווני. אכן, אם החוקה או חוקי היסוד הם דמוקרטיים, גם ההכרעה השיפוטית שחוק נוגד חוקה בטל היא דמוקרטית. כאשר שופטים מבטלים חוקים הפוגעים בחוקי יסוד, הם נותנים ביטוי לערכי היסוד של החברה כפי שאלה התגבשו בחוקי היסוד. בכך הם שומרים על הדמוקרטיה החוקתית, על כל היבטיה. בכך הם מקיימים את האיזון העדין שעליו הדמוקרטיה מושתתת. תפקידם של גורמי השלטון הוא לשמור על החוקה וערכיה. תפקידם של הכנסת וחבריה, הממשלה ושריה והרשות השופטת ושופטיה, הוא לשמור על חוקי היסוד, ערכיהם והגשמתם. תפקיד זה אינו מוגבל אך לשמירת עקרון הייצוגיות והשוויון בהשתתפות בקבלת ההכרעות הדמוקרטיות. אלה חשובות, ובלעדיהן אין דמוקרטיה. הן תנאי הכרחי, אך לא מספיק. דמוקרטיה היא גם הליך וגם תוכן. על כל אלה יש להגן. תפקיד זה של הגנה משתרע על כל היבטיהם של חוקי היסוד, הזכויות המוגנות בהם, והערכים הסובבים אותם.

 

78.      גישתו של פרופ' אילי – עליה סומך חברי – ביקשה להסביר את פירושה של החוקה האמריקנית. היא נועדה להיות תורה פרשנית באשר לזכויות האדם. באמריקה עצמה  נמתחה עליה ביקורת קשה (ראו טרייב, לעיל; R. Dworkin, A Matter of Principle 55 (1985); Tushnet, Symposium on Democracy and Distrust: Ten Years Later: Foreword”, 77 Va. L. Rev. 631 (1991); Posner, “Democracy and Distrust Revisited”, 77 Va. L. Rev. 641 (1991); Dorf, “New Perspectives on John Hart Ely: Democracy and Distrust: The Coherentism of Democracy and Distrust”, 114 Yale L. J. 1237 (2005)). הדעה המקובלת הינה, כי אין בה הסבר ראוי למעמדה של החוקה האמריקנית ולפרשנותה. בית המשפט העליון האמריקני, בכל דורותיו, לא קיבל אותה (ראו Boyton, “Democracy and Distrust After Twenty Years: Ely’s Process Theory and Constitutional Law From 1990 to 2000”, 53 Stan. L. Rev. 397 (2000)). גישתו של אילי לא התקבלה בקנדה או במדינות אירופאיות. 

 

79.      תהא גישתו של אילי אשר תהא, לא ניתן לעגנה במבנה החוקתי של ישראל. חברי השופט א' גרוניס לא הסביר כלל, כיצד זה ניתן לאמצה בישראל? לא הוסבר כלל, כיצד ניתן לישבה עם פסיקתו של בית משפט זה מאז פרשת בנק המזרחי המאוחד. האם הבנקים והנושים של המגזר החקלאי אשר חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון), תשנ"ג-1993 פגע בהם, הם קבוצת מיעוט שיש להגן עליהם? האם זהו ההגיון המונח ביסוד כל חוות הדעת שניתנו בפרשה זו? והאם יועצי ההשקעות אשר נפגעו מהוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995, הם קבוצת מיעוט? כיצד מסביר חברי את פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367? האם החייל שנעצר והוחזק בכלא חמישה ימים על פי הוראות חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, שייך לקבוצת מיעוט שעליה יש להגן? כיצד מסביר חברי את הביקורת השיפוטית בפרשת צמח, וכיצד מסביר חברי את הביקורת השיפוטית בפרשת ח"כ אורון ובפרשת המועצה האזורית חוף עזה?

 

80.      אכן, המבנה החוקתי  שלנו מעניק הגנה לכל אדם באשר הוא אדם. הוא "מושתת על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). הוא מגן על זכותו של כל יחיד, בין אם הוא חלק מקבוצת מיעוט ובין אם הוא חלק מקבוצת רוב. אכן, כל אדם עומד לעצמו. בהיבטים מסויימים הוא שייך לרוב פלוני. בהיבטים אחרים הוא שייך למיעוט אלמוני. חוקי היסוד שלנו  עוסקים באדם על כל היבטיו. פגיעתו של חוק דחיית השירות אינה בקבוצת הרוב. פגיעתו אינה קבוצתית. פגיעתו היא אישית. על זכות אישית זו מגינים חוקי היסוד שלנו. ניתן לפגוע בה אם מתקיימות תנאיה של פסקת ההגבלה. זוהי המסגרת החוקתית, לפיה נבחנת חוקתיותם של חוקים בישראל. אינני סבור שיש מקום לסטות ממנה. זאת ועוד, גם על פי תורתו של אילי, אין להצדיק את גישתו של חברי, השופט א' גרוניס. תורתו של אילי היא תורה פרשנית. הוא מבקש לפרש באמצעותה את הוראות התיקונים לחוקה האמריקאית העוסקים בזכויות האדם. יתכן ואילי היה קובע, על פי תורתו, בנתוני העתירה שלפנינו, שהזכות החוקתית לשוויון לא נפגעה. אך אילי היה מכיר בוודאי בביקורת שיפוטית, אילו סבר שהשוויון נפגע. והנה, חברי קובע – ולדעתי בדין קובע – כי לצרכי הדיון שלפנינו יש בחוק דחיית שירות משום "פגיעה מסויימת בשוויון" (פסקה 4 לחוות דעתו). על רקע קביעה זו של חברי, כיצד ניתן למנוע את בדיקתה של הפגיעה על פי יסודותיה של פסקת ההגבלה? כיצד ניתן לשלול את זכותו של כל אחד שזכות השוויון שלו נפגעה, אם במעט ואם בהרבה, כי פגיעתו תיבדק במסננת של פסקת ההגבלה?  

 

81.      חבריי המישנה לנשיא מ' חשין והשופט א' גרוניס נוקטים עמדות השונות אלו מאלו. עם זאת, לשניהם משותפת התפיסה כי את חוקתיותו של חוק דחיית שירות יש לבחון על פי אמות מידה שמחוץ לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שניהם סבורים גם שאת ההכרעה בעתירות יש לקבל כבר עתה, בלא שיש רלבנטיות לעניין זה לפסקת ההגבלה. לדעתי, אין לנקוט בגישות אלה. את חוקתיותו של חוק דחיית שירות יש לבחון לאור הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא מכוחן של דוקטרינות, שהן חיצוניות לו. את הבחינה החוקתית יש לעשות על פי שלביה המקובלים. במסגרתם של אלה, פוגע חוק דחיית שירות בכבוד האדם, ולעת הזו אינו מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. היישום של הוראות החוק, הלכה למעשה, הוא שיכריע את כף חוקתיותו של החוק.

 

סוף דבר

 

82.      גיוסם של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" מעורר בעיות חברתיות, צבאיות ואידיאולוגיות קשות ומורכבות. הן חורגות מעבר לבעייתם של המתגייסים בלבד, והן מהוות – כפי שוועדת טל ציינה – בעיה חברתית כללית של המגזר החרדי. הן מהוות גם בעיה של החברה הישראלית כולה. פתרונן של הבעיות שנוי במחלוקת קשה בין חלקי החברה בישראל. על היבטיה המשפטיים של הבעיה עמדנו בשורה ארוכה של פסקי דין. פתרונה של המחלוקת צריך להתקבל "במסגרת הכרעה לאומית אשר הכנסת צריכה לקבל" (פרשת רובינשטיין, עמ' 526). הכנסת קיבלה את ההכרעה הנדרשת. היא חוקקה את חוק דחיית השירות. עמדנו על כך שחוק זה פוגע קשות בכבוד האדם של בני קבוצת הרוב, המחוייבים בשירות צבאי. ציינו כי חוקתיותו של החוק מותנית, בעיקרו של דבר, במידתיותו. בחנו עניין זה ונוכחנו לדעת כי אילו הכרענו בעתירות על פי מצב הדברים היום, היינו מכריזים על בטלותו של החוק. עמדנו על כך, כי לא ניתן, לעת הזו, לקבל הכרעה באשר למידתיות החוק. ציינו כי לא ניתנה לחוק "הזדמנות ראויה" להגשים את מטרותיו. על כך יש להצטער. הכנסת עצמה צפתה את הצורך בזמן ראוי כדי לחולל את השינויים החברתיים שיביאו לפתרון, ולו חלקי, של הבעיה. היא קבעה, על כן, תוך סטייה מהנוהג הרגיל, כי החוק יעמוד בתוקפו חמש שנים מיום פרסומו, תוך אפשרות הארכתו בהחלטת הכנסת (סעיף 6 לחוק). נותרה מעל לשנה עד לחלוף מועד זה. החרדים לגורלו של החוק – מכל קצווי החברה הישראלית – צריכים לנצל את הזמן שנותר כדי להביא לשינוי במגמות הקיימות. כך לעניין התנהלותם של גורמי השלטון; כך לעניין התנהלותם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. הפתרון לבעיה החברתית הוא בפתרון חברתי, מוסכם, המבוסס על סובלנות והבנה. אם השינוי לא יבוא, קיים חשש רציני שהחוק יהפך לבלתי חוקתי. לא יהא מנוס אז מלשקול את כל הסדריו מחדש, הן בהיבטיו החברתיים והן בהיבטיו המשפטיים.

 

           לו דעתי הייתה נשמעת, היינו דוחים את העתירות.

 

 

                                                                                      ה נ ש י א

 

המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין:

 

           לצערי, לא אוכל לצרף דעתי לדעתו של חברי, הנשיא ברק. אסכים, אמנם, לעיקרי החלקים התורתיים בחוות-דעתו של חברי - ככל שחלקים אלה עומדים לעצמם - אלא שנתקשיתי להסכים ליישומם של אותם חלקים תורתיים על העניין שלפנינו ולמסקנה אותה מבקש חברי להסיק בסיומה של חוות-דעתו.      

 

2.        בפרשת רובינשטיין (בג"ץ 3267/97 אמנון רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481) - פרשה שפסקנו בה לפני למעלה משבע שנים - הסתייגתי באורח חריף מהימנעותו של הבג"ץ להתערב - שנים רבות - באותה תופעה חריגה של דחיית שירות צבאי ופטור משירות צבאי הניתנים לבני ישיבות ש"תורתם אומנותם", ומתחתי ביקורת לא קלה על תופעה זו שכיניתיה "חיזיון יחיד-ומיוחד" (שם, 532 ואילך). "כיצד זה, שואלים השואלים" - כך כתבתי - "שחלק מן האוכלוסיה נושא בעול הכלל ואילו חלקה האחר פטור מעול אך נהנה מהמשא המונח על שכמי אחרים? האמנם כך נכון וראוי בחברה שהכול אמורים להיות בה ערבים זה-בזה?" (שם, 532). לסיום חוות-דעתי כתבתי דברים אלה (שם, 541):

 

       נבהיר ונפרש: לא אמרנו - אף לא נאמר - כי לימוד בישיבה אינו נימוק ראוי למתן דחית שירות. ... כך דין גם אם יוחלט על דחיית שירות לצורך לימוד מחשבים, הנדסה או כל מיקצוע אחר שייראה חשוב לצבא ולמדינה. בשניים אלה מצאנו קושי בענייננו (קושי ענייני, בנוסף לקושי המשפטי-המהותי): אחד, בכך שמספר הדחיות לא הוגבל, לא מראש ולא בדיעבד, עד שתפח והגיע לממדיו כיום, ושניים, בכך שהדחיות הפכו והופכות, למעשה, לפטורים. פירוש תורתו-אומנותו הפכו והופכים, למעשה - מראש - לא אך לדחיית שירות אלא לפטור משירות. יתר-על-כן: השיגרה חרצה בנו בשנים האחרונות עד שהפכה מעין אורח-חיים מקובל. כדי כך הגיעו הדברים, עד שיש הרואים את מוסד הפטור-דחיה כחלק אינטגרלי ובלתי-נפרד מחיי החברה במדינה, והנטל כמו מוטל הוא עתה על הטוענים כי שר הביטחון עושה שלא-כדין ושלא-בסמכות. ואנו נאמר: נהפוך הוא.

 

 

נוסיף ונאמר כבר מעתה, כי אותם שני קשיים (בלשון המעטה) שמצאנו בהסדר של דחייה-פטור לתלמידי ישיבה, עולים ופורחים בימינו אלה אף-הם: אחד, מספר הדחיות לא הוגבל וממילא המשיך לתפוח ולגדול במאוד-מאוד, ושניים, הדחיות המשיכו להפוך, למעשה, לפטורים משירות בצבא. לא עוד אלא שמוסד הדחייה-פטור אף העמיק שורש בחיינו הציבוריים. והרע מכל הוא, שהציבור בישראל הורגל לראות את מוסד הפטור-דחייה לתלמידי ישיבות כמו מגילת העצמאות הורתה עליו. ואולי כמו המדובר בתופעת טבע שיש להשלים עימה. ומתוך שחזיתי לעת כתיבת פסק-הדין - לפני למעלה משבע שנים - כיצד יתגלגלו הדברים ויילכו, וכאזהרה לעתיד-לבוא, הוספתי ואמרתי דברים אלה (שם, 541):

 

אשר לעתיד לבוא: חקיקת-מישנה אין בכוחה לפטור בני-ישיבה באורח נורמטיבי משירות בצבא. על כך היסכמנו כולנו. כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה - אשר לא נדרשנו להכריע בה - אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני-ישיבה משירות בצבא. יימצאו מי שיאמרו - ולא נפרט - כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות. ראו דברים שכתבתי בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363, פ"ד מט(4) 221, בעמ' 547-526. פיקוח נפש, כידוע, דוחה שבת (שבת, קלב, ע"א). יש אומרים שאף ספק פיקוח נפש דוחה שבת (ירושלמי, יומא, פרק ח' הלכה ה'). נזכור כי ענייננו שלנו הוא בפיקוח נפש - לא פחות.

 

3.        באתי עתה לקיים את חתימתי על דברים שכתבתי בפרשת רובינשטיין. באתי לפרוע שטר שחתמתי עליו.

 

4.        ענייננו זו-הפעם הוא בחוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, תשס"ב-2002 (חוק דחיית השירות). חוק זה, שעל עיקריו נעמוד בהמשך דברינו להלן, נחקק בעקבות פרשת רובינשטיין, ונקבעו בו הסדרים מהסדרים שונים לעניין דחיית שירות בצבא לתלמידי ישיבה שתורתם אומנותם. העותרים סוברים כי חוק זה עומד בסתירה להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - בעיקר בשל כך שפוגע הוא בערך השיוויון - ומכאן עתירתם כי נכריז על בטלותו של החוק מעיקרו.

 

5.        חברי הנשיא ברק מפתח - באורח מפואר ואנליטי, כדרכו - את ערך כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; את ערך השיוויון כנדרש מכבוד האדם, ומסקנתו היא כי "חוק דחיית השירות מפלה בין מי שמשרת בצבא על-פי הכללים הרגילים לבין תלמידי ישיבות הזכאים לפטור ולדחייה על פי חוק דחיית השירות משום שתורתם אומנותם. בכך נפגע כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי" (פיסקה 44 לחוות-הדעת). לאחר מכן עובר הנשיא ברק לבחינתה של פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 8 לחוק). בניתוח הוראותיה של פיסקת ההגבלה קובע הנשיא ברק כי בנוסף לכך שחוק דחיית השירות מקיים את התנאי כי הפגיעה בזכות האדם נעשתה בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו, הולם הוא את ערכיה של מדינת ישראל ונועד הוא לתכלית ראויה.

 

           או-אז עובר הנשיא לבחינת תנאי-המידתיות, אותו תנאי של "במידה שאינה עולה על הנדרש". בנתחו תנאי זה - על שלושת תנאי-המישנה שבו - קובע הנשיא כי תנאי המישנה הראשון - מיבחן ההתאמה או מיבחן הקשר הרציונלי - "יתכן" כי נתקיים לעת חקיקת החוק: "כשאלה תאורתית הנבחנת בעת חקיקת החוק, יתכן שיש בהסדרים הקובעים בחוק כדי להגשים את תכליותיו" (בפיסקה 63 לחוות-הדעת). אלא ש"בחינה (מראש) זו אינה מספיקה", ו"יש לבחון את התאמת האמצעים שנבחרו להגשמת מטרה זו במבחן המציאות" (בפיסקה 64 לחוות-הדעת). ובהמשך: "מבחנו של חוק דחיית השירות הוא בהגשמתו, הלכה למעשה. מבחנו הוא בשינוי החברתי שיושג בפועל" (שם, שם). הנשיא עובר אפוא לבחון אם עמד החוק במיבחן המעשה, ומסקנתו היא "כי לפי מצב הדברים היום - ולפי מבחן התוצאה - לא מתקיים קשר רציונלי בין מטרות החוק לבין האמצעים להגשמתו. מטרות החוק הוגשמו אך באופן שולי וזניח ... אין מנוס מהמסקנה שתכליתו המרכזית והכוללת של חוק דחיית השירות" - התכלית של קידום השיוויון ושילובם של גברים חרדים במשק העבודה הישראלי - "אינה מתגשמת" (בפיסקה 66).  ובהמשך (בפיסקה 68): "אילו בחנו התוצאות כפי שהן ליום מתן פסק דיננו ... מסקנתנו היתה כי אין חוק דחיית השירות מקיים את מבחן המישנה הראשון של המידתיות. אין בהסדריו קשר רציונלי בין מטרותיו לבין האמצעים שנקבעו בחוק להגשמת המטרות". בהמשך קובע הנשיא ברק כי לעת הזו לא ניתן עדיין להגיע למסקנה סופית. החוק נחקק לחמש שנים (וניתן אף להאריך את תוקפו), ובתיתנו דעתנו לכך שהמדובר הוא "בשאלה חברתית סבוכה ... כל אלה מחייבים אותנו להמתין במסקנתנו. יש לתת למבצעי החוק הזדמנות לתקן את שקלקלו ... יש להמתין לחלוף חמש שנים מאז נחקק החוק. אז יהא על הכנסת לבחון את הגשמתו הלכה למעשה. יהא עליה לבדוק אם הזמן שחלף מאז פסק-דיננו זה, שינה באופן מהותי את התמונה" (בפיסקה 68). אשר למיבחן המישנה השני (מיבחן הצורך; מיבחן האמצעי שפגיעתו פחותה) סבור הנשיא ברק כי "אין מקום לעת הזו לנקוט עמדה" בעניינו, ומאותו טעם לא ייבחן מיבחן המישנה השלישי אף-הוא (מיבחן הנזק-תועלת) (בפיסקה 69). אשר לתוצאות אי החוקתיות קובע הנשיא ברק (בפיסקה 70) כי "אילו החלטנו להכריע על פי מצב הדברים עתה, היינו מכריזים על בטלות הסדריו של חוק דחיית השירות", ואם "תימשך המגמה ולא יהיה שינוי משמעותי במצב הדברים, קיים חשש כי חוק דחיית השירות יהפוך לבלתי חוקתי".

 

6.        דרכי לניתוח המערכת שלפנינו שונה מדרכו של הנשיא ברק, ובהלכי בדרכי מגיע אני לכלל מסקנה כי חוק דחיית השירות חוק בטל הוא מעיקרו. חוק הוא העומד בסתירה משוועת לכל עקרונות היסוד הארוגים בחיינו, לכל האמיתות, לכל השאיפות, לכל התקוות שמדינת ישראל המתחדשת בנויה עליהן. ואין אני מדבר אך בעקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מגיע אני עד לעיקרים שהמדינה עצמה בנויה עליהם, עד לאותם ערכים הנותנים חיים לחקיקת הכנסת - החל בחוקי-היסוד וכלה בחוקים מן-המניין: עד לעקרון האב המורנו כי תנאי ראש וראשון לכל שאר זכויות הוא עצם קיומה של המדינה; עד להכרה שבאין מדינה אין זכויות ואנו בָּרִיק; עד לעקרון-האב של הקיום וההישרדות, עיקרון שעליו וממנו יקומו אדם ועם; עד לעקרון האב של השיוויון - השיוויון במדינה יהודית ודמוקרטית - אותו עקרון-אב שהוליד את עקרון השיוויון שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עיקרון שחברי הנשיא בונה עליו את חוות-דעתו. ובכַנְסי כל אלה אל ביקעה אחת מסקנתי האחת והיחידה היא, כי חוק דחיית השירות חוק הוא שנולד נפל. אלא שעד אשר נגיע לניתוח מפורט של כל אלה, הבה נסקור בקצרה את חוק דחיית השירות עצמו, להבין את דרכו ואת עיקריו.

 

 

 

חוק דחיית השירות

 

7.        חוק דחיית השירות נתקבל בעקבות פסק-הדין בפרשת רובינשטיין, ותחת אשר קודם לכן היה זה שר הביטחון שקבע מדיניות והסדרים לדחיית שירותם של בני ישיבה שתורתם אומנותם, מעתה קבע החוק הסדרים אלה. ואלה הם עיקרי החוק: במקום שפלוני לומד בישיבה באורח סדיר ואין הוא עוסק בכל עיסוק אחר בנוסף על לימודיו בישיבה, מוסמך שר הביטחון לדחות את גיוסו (סעיף 2 לחוק). הדחייה היא לשנה וניתן להאריכה לשנים נוספות (סעיף 3). משחלפו ארבע שנים בדחיית שירות ופלוני שמלאו לו 22 שנים אינו עוד לומד בישיבה, מוסמך השר לדחות את גיוסו לשנה נוספת. שנה זו קרויה "שנת הכרעה" ובה אין פלוני חייב ללמוד בישיבה (סעיף 5 לחוק). לאחר שנת ההכרעה יכול פלוני לחזור ללימודים בישיבה כסדר, ואם כך יעשה יזכה בהמשך דחיית השירות; אם לא יעשה כן, יגוייס כסדר לצבא. החוק מוסיף וקובע (בסעיף 6 בו) מסלול של "שירות אזרחי" תחת שירות בצבא, ושירות אזרחי במשך שנה פוטר מחובת שירות סדיר (בן שלוש שנים). תוקפו של החוק נקבע לחמש שנים מיום פירסומו, דהיינו, תוקפו הוא עד ליום 1.8.2007 (סעיף 16(א) לחוק), ואולם "הכנסת רשאית, בהחלטה, להאריך את תוקפו של חוק זה לתקופות נוספות, שלא יעלו על חמש שנים כל אחת ...". דהיינו, חוק דחיית השירות יכול שיחיה עוד שנים רבות בנוסף לחמש שנותיו הראשונות.

 

8.        הכל יסכימו - לא יימצאו חולקים - כי חוק דחיית השירות מיטיב עם בני ישיבות באורח מפליג ביחס לבני גילם שאינם בני ישיבה, שאלה האחרונים חייבים לשרת - ואכן משרתים הם - שלוש שנים בצבא הסדיר. יתר-על-כן: בחינת החוק בכללו תעלה לפנינו תמונה זו: ראשית לכל, לאמיתם של דברים, וכדבר החוק, לא חל כל שינוי שהוא באורח חייהם של בני ישיבה. תלמידי ישיבה שאינם רוצים לשרת בצבא ואינם מבקשים להנות עצמם משנת הכרעה, ימשיכו בדרכם כמקדם. כך יוסיפו בני ישיבה ויזכו בדחיית שירות עוד ועוד עד שיבוא יום הפטור משירות בצבא מכל-וכל. שנית, גם אם ייצאו לשנת הכרעה, יכולים בני הישיבה לחזור לישיבה ולהוסיף ולזכות בדחיית שירות לשנים ארוכות ועד הפטור. שלישית, לאחר שנת ההכרעה יכול בן ישיבה לבחור ב"שירות אזרחי" למשך שנה אחת בלבד, ואו-אז פטור הוא מחובת שירות סדיר של שלוש שנים. נדע מכל אלה, כי ההטבות המוענקות לתלמידי ישיבה כה מפליגות הן - ולו בדחייה ללא גבול של שירות בצבא - עד שנתקשה להשוות בין הנטל המוטל על צעירים שאינם בני ישיבה לבין הנטל, כביכול, המוטל על בני ישיבה שתורתם אומנותם. השאלה הנשאלת היא, אם יחס בלתי שווה זה - נקרא לילד בשמו: יחס מפלה זה באורח קיצוני ובוטה - לצעירים בני-ישיבות, מזה, ולצעירים שאינם בני-ישיבות, מזה, יחס נסבל הוא בשיטת משפט שעקרון השיוויון ארוג בכל נורמה שבה עד לבלי-הפרד.

 

 

ערכי-יסוד ועקרונות-על

 

9.        מדינה, כל מדינה - בוודאי כך מדינת לאום - שוררת בה "אמנה חברתית" המהווה בסיס לחיים משותפים של בני החברה. אותה אמנה - והיא הצופן הגנטי של המדינה - מכילה את הערכים העיקריים שהמדינה מושתתת עליהם; משרטטת היא את קווי היסוד לבניינה של המדינה; ונקבעים בה כללי המיסגרת שלפיהם תתנהל המדינה. האמנה היא העיקר והתמצית של חיי המדינה, ומהווה היא מכנה משותף לחייהם של האזרחים והתושבים. מיקצת מתכניה של אותה אמנה זוכה לחקיקה מפורשת - בין בחוקה, בין בחוקי-יסוד, בין בחוקים מן-המניין, בין בדברי-חקיקה אחרים - ותכנים אחרים שבאמנה, בייחוד התכנים הערכיים, המערכת החברתית, המדינתית והמשפטית טובלת בהם, ומשפיעים הם במישרין על חיי המדינה, ועל חיי המשפט בה, גם אם בשוליהם נותרים הם בחצי-צל. בחיי היומיום של המדינה נודעת חשיבות יתרה לאותם ערכים ולאותם עיקרי יסוד ודוקטרינות שזכו לחקיקה חרותה. ואולם בל נטעה למראה עינינו. החקיקה החרותה - בין בחוקה בין אחרת - בעיקרה אין היא אלא הצהרה על אותם ערכים ועיקרים שהמדינה מושתתת עליהם. כך הוא באשר לזכויות היסוד של היחיד החרותות בחוקי היסוד וכך הוא באשר לסמכויותיהן של הרשויות המרכזיות ולדרכי תיפקודן של אותן רשויות. החקיקה החרותה בנושאים אלה כולם אינה, בעיקרה, אלא מניפסטציה, גילוי, לערכי חברה המזינים את החקיקה בשורשיה. חוקה וחוק שאינם שולחים שורשים עמוק אל הערכים והמוסכמות של החברה, יקמלו וייעלמו עד-מהרה. בסוף כל הסופות, ערכי העומק של החברה ידם תהא על העליונה. כך הוא בעניינן של זכויות האדם וכך הוא בעיקרי המישטר ובערכי החברה הכלליים. ובלשונו של פרופ' יוסף אדרעי, "מהפכה חוקתית: האמנם?" משפט וממשל ג (תשנ"ו-1996), 453, 456:

 

[]חוקה כתובה אינה יוצרת את זכויות האדם אלא היא רק מכריזה עליהן. זכויות האדם נובעות בחברה דמוקרטית מעצם ומכוח הגדרת המושג חברה דמוקרטית; עוצמתן המוסרית והחברתית של זכויות האדם אינה נשאבת מטקסט חוקתי; היא נובעת מעצם הזכויות, מעצם השקפת החברה כחברה דמוקרטית, מעצם ההכרה בזכויות האדם כזכויות טבעיות.

 

 

10.      ואמנם, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חרת בספר החוקים של ישראל זכויות יסוד ליחיד. כך היא זכותו של היחיד לשמירה על החיים, על הגוף ועל הכבוד (סעיף 3 לחוק-היסוד) וכך הן כל הזכויות כולן העוברות על פנינו בזו-אחר-זו. אלא שזכויות-יסוד אלו לא נוצרו יש-מאין. ערכים לבר-החוק - ערכי אדם וערכי חברה - היו אבות ואימהות להן, וחוק היסוד אף מודיענו כך מפורשות. מדברים אנו בערכי-עומק שהחברה בישראל מבקשת לבנות עצמה עליהם, במי תהום-רבה המרווים את החוק החרות. שני יובלי ערכים מזינים את חוק-היסוד ומהווים חלק מן הצופן הגנטי שלו. היובל האחד הוא "יובל אוניוורסלי" הנסוב על ערכי האדם באשר הוא אדם. יובל זה זורם בסעיף 1 לחוק-היסוד, ומשמיע הוא אותנו כי זכויות היסוד של האדם בישראל צומחות מן "ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין". אלה הם הערכים האוניוורסליים, הכלל-אנושיים. היובל השני הוא "יובל ישראלי" השואב את מימיו מערכי המישטר הראוי (המישטר הדמוקרטי) ומאפייניו יחודיים הם למדינת ישראל (מדינה יהודית). וכפי שמודיענו סעיף 1א, מטרת חוק היסוד היא "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". מוסיף על כך סעיף 1 לחוק, כי זכויות האדם "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".

 

           שתי רמות הן בערכים שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו טובל בהם. הרמה האחת היא הרמה הקונקרטית, וביטויה הוא בזכויות היסוד הספציפיות שחוק-היסוד מדבר בהן. הרמה השנית - הגבוהה מן הרמה האחת - מונה לפנינו ערכים אלה ואחרים שנועדו להזין את זכויות היסוד הספציפיות; בהם ערכים כלל-אנושיים - כהכרה בערך האדם באשר הוא אדם - ובצידם ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אנו, ענייננו עתה הוא ברמה השניה, ובעיקר בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שלא יישכח מאיתנו נזכיר, כי ערכיה אלה של המדינה - כמדינה יהודית ודמוקרטית - באים אף בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-היסוד, בצירוף התיבות "ערכיה של מדינת ישראל". חוק מן-המנין יכול שיפגע בזכות מזכויות היסוד, ובכל זאת לא יינזק, אם ממלא הוא אחרי מספר תנאים ובהם התנאי כי הולם הוא "את ערכיה של מדינת ישראל"; וערכים אלה כוללים, בין השאר, את ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

11.      הפירמידה המשפטית בנויה אפוא על ערכי-העומק של החברה והמדינה. אותם ערכים מזינים בשורשיהן את הנורמות השוררות במדינה, ובלעדיהם לא תיכון המדינה. וגם הכנסת - שהיא עצמה חיה מכוחם - תכוף ראשה לפני אותם ערכים. וכפי שנאמר בפרשת בנק המזרחי: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 546:

 

יש עקרונות-על - אם תרצה: עקרונות-מסד - הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות-אופי השוכנות בגנים של הכנסת - בהיותה מה שהיא - ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר ... שלטון-החוק ישלוט גם במחוקק. חוק כי תחקוק הכנסת - חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בליבתה של הדימוקרטיה ...

 

 

ועוד הוספנו ואמרנו (שם, 545):

 

... יש בנמצא כוחות "נסתרים", כוחות הטבועים בעצם קיומה של הכנסת ואשר יש בהם כדי להגביל את סמכותה - סמכותה הבלתי מוגבלת, לכאורה - לחקוק חוקים.

 

אכן, באותו הקשר דיברנו בסמכותה של הכנסת כמחוקקת-לעצמה - לא כמחוקקת-לזולתה, כתפקידה העיקרי - אך ניתן להסב אותם דברים, אם כי לא באותה עוצמה, גם על הכנסת כמחוקקת לזולת. ראו עוד:  י' טל, "מחוקק כל יכול - האמנם?" עיוני משפט י (תשמ"ד-1984), 361.

 

           במערכות ובאירועים יוצאי-דופן, יש שערכי-היסוד עולים מן המעמקים כהר-געש מתפרץ או כגייזר לוהט, ובחודרם מבעד לחוקה ולחוק מכריעים הם במישרין בשאלה בוערת שנתגלגלה אל פיתחו של בית-המשפט. כך היה, למשל, בפרשת ירדור (ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(2) 365), שבית-המשפט אישר פסילתה של רשימת מועמדים בבחירות לכנסת השישית בשל מצעה ששלל את קיום המדינה, חרף היעדרה של הוראת-חוק המסמיכה לפסול רשימת מועמדים מטעם זה. לימים תחם בית-המשפט גבולות צרים לסמכות זו לפסילתן של רשימות מועמדים לכנסת (ע"ב 3,2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225), ואולם אין בצימצומה זה של הסמכות כדי לגרוע מן האפשרות - אפשרות יוצאת-דופן, אמנם - שעיקרי-יסוד באשר הם יכריעו במחלוקת משפטית החותכת בערכי-יסוד של המדינה. לא יהא זה מן המותר אם נזכיר בהקשר זה דברים שכתבה פרופ' רות גביזון במאמרה  "המהפכה החוקתית - תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כ"ח (תשנ"ז-1977) 21, 36-35:

 

 

חשוב לזכור כי, עקרונית, ניתן לייחס עליונות גם לנורמות שאינן חקוקות. זה הוא המעמד של משפט הטבע בתורות משפט טבע של המשפט, וזה הוא מעמד "ערכי היסוד" אם הקהילה המשפטית ובתי המשפט יבחנו תוקפם של חוקים על פיהם. אם נראה נוקשות כעניין של יכולת שינוי מעשית, ולא מנגנון שינוי מפורש, ניתן להעלות על הדעת קונבנציות הקשות יותר לשינוי מאשר הוראות חוק משורינות וחקוקות.

 

 

ראו עוד: א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, עקרונות יסוד (מהד' ששית, תשס"ה-2005), 61 (רובינשטיין ומדינה). וכן הם דברים שכתבתי בפרשת ארפל (ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629):

 

חוקי-היסוד הם החוקים הנעלים במירקם החקיקה והמשפט במדינה; כך מבחינת מהותם, ובחלקם גם מבחינת עוצמתם הפורמלית. כך הוא, גם לדעת הסוברים - ואני נמנה עימהם - שאין לה לכנסת סמכות מכוננת. ואולם גם חוקי-היסוד אינם בפיסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות -יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדימוקרטיה היהודית. אלה הם ה"גבוה מעל גבוה שומר".

 

 

12.      על רקע כל אלה הבה נציג לפנינו את חוק דחיית השירות.  חוק דחיית השירות מלמד אותנו כי בני ישיבה שתורתם אומנותם יכולים וזכאים - אם אך ירצו - שלא להתגייס לצבא ושלא לשרת בצבא. בכך נבדלים הם בני הישיבה מצעירים אחרים בני-גילם, החייבים להתגייס ולשרת בצבא. הנשלים עם תופעה חריגה זו? התשובה לדעתי היא בשלילה נחרצת. הדחייה והפטור שחוק דחיית השירות מעניק לבני ישיבה שתורתם אומנותם סותרים באורח קשה ובוטה כל ערך-יסוד שהחברה בישראל מכבדת - אף מקדשת - ונתקשה להשלים עם הענקתו של מעמד חסינות למיגזר שלם באוכלוסיה שלא לשרת בצבא. לענייננו עתה נדבר בשלושה ערכים שחוק דחיית השירות סותר אותם באורח חזיתי ונוקשה: אחד, מדינה יהודית, שניים, מדינה דמוקרטית, שלושה, ערך השיוויון. כפי שנוסיף עוד ונראה להלן, ערכים אלה אינם בבחינת "נשמות ערטילאיות" המרחפות בין השמיים לבין הארץ. ערכים הם שתקעו יתד עמוקה בחוק החרות. ובפתח זה שנפתח למעננו, ניכנס אל אולם הערכים, ואלה יימצאו לנו על-נקלה וישמשו בידינו להכרעת הדין.

 

 

מדינה יהודית ודמוקרטית (כללי)

 

13.      ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. זה מראה פניה של המדינה. זו תעודת הזהות שלה. כך מציגה ישראל עצמה נוכח עצמה ונוכח העולם. גם יהודית גם דמוקרטית. שני ערכי-יסוד אלה של המדינה לבשו גם מחלצות של חוקי-יסוד. כך חוקי-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך חוק-יסוד: חופש העיסוק. חוקי-יסוד אלה מודיעים אותנו מפורשות כי מייסדים הם עצמם, בין השאר, על היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. אמירה זו שבחוקי היסוד לא באה לתפארת המליצה. נודעת לה משמעות אופרטיווית, כמוהן כזכויות היסוד המנויות באותם חוקי-יסוד.

 

 

מדינה יהודית ודמוקרטית

 

14.      מדינה זו, מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית, כוחות רבי-עוצמה מאיימים להַאֲבידה. להאבידה - משמעו של מושג כפשוטו. להגנה על עצמה נדרשת היא המדינה לצבא, שבאין צבא ייפרע עם ותאבד ממלכה. הצבא הוא צבא הגנה לישראל. הצבא נועד להגן על המדינה ועל תושביה מפני המאיימים לפגוע בה ולהשמידה. לקיומו ולהחזקתו של הצבא נחקקה (בידי הממשלה) ביום 26 במאי 1948 פקודת צבא-הגנה לישראל, תש"ח-1948, ונקבע בה כי במצב חרום יונהג "גיוס חובה לצבא-הגנה לישראל". בשנת 1949 נחקק חוק שירות ביטחון, תשי"ט-1949, וחוק זה קבע לראשונה באורח מסודר חובת גיוס לצבא. לאחר שינויים ותוספות במהלך השנים נתגלגל החוק המקורי בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986 (חוק שירות ביטחון), וכיום, על-פי חוק שירות ביטחון יקום ויפול דבר: מי יגוייס לצבא לשירות סדיר בן שלוש שנים ולשנות מילואים רבות לאחר סיום השירות הסדיר, ומי לא יגוייס לא לשירות סדיר ולא לשירות מילואים. פרשת רובינשטיין הציבה גדרים סביב סמכותו של שר הביטחון לדחות גיוסם של בני ישיבה שתורתם אומנותם. לאחר הילכת רובינשטיין, וכהוראת חוק שירות ביטחון, כל צעירים שבמדינה - לרבות בני ישיבה שתורתם אומנותם - חייבים בגיוס לצבא, איש לא נעדר. אלא שעתה התייצב חוק דחיית השירות בין בני הישיבות לבין חוק שירות ביטחון. חוק שירות ביטחון כמו הסתיר פניו והסתתר מאחורי חוק דחיית השירות. גיוסם של בני ישיבה שתורתם אומנותם לא עוד יוכרע - כשאר צעירים בישראל - על-פי חוק שירות ביטחון. חוק דחיית השירות כמו נועד להאפיל על חוק שירות ביטחון והוא-הוא הקובע אם יגויסו בני ישיבה לצבא.

 

           השאלה הנשאלת היא, אם חוק זה, חוק דחיית השירות, חוק חוקי הוא, חוק הוא העומד במיבחניהם של ערכי היסוד של המדינה ובמיבחניו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, או שמא - כטענת העותרים - חוק הוא שמעיקרו לא עלה בכוחו לייצב עצמו על רגליו בהיותו חוק שבעיקרו סותר הוא הוראות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וערכים מערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. וביתר פירוט ודיוק: האם הוראות חוק דחיית השירות - הוראות שלפיהן יכולים בני ישיבה שתורתם אומנותם לזכות בדחיות שירות ללא הגבלת מספר המבקשים וללא הגבלת זמן הדחייה - עולות בקנה אחד עם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית? נרחיק לכת: האם עולה חוק דחיית השירות בקנה אחד עם עיקרי היסוד שהמדינה בנויה עליהם, עיקרי יסוד דמוקרטיים של מדינה יהודית בה שוררים שיוויון וצדק וערבות הדדית? ואל-נא נשכח ולו לרגע: מדברים אנו במדינה שמיום הקמתה מאויימת היא בידי כוחות עויינים - מהם כוחות רבי-עוצמה - ושרויה היא כל העת, ביום ובליל, במלחמה ובלוחמה. חשוב שנצבוט עצמנו מעת לעת, להזכירנו מי אנו והיכן אנו, שכן עם חלוף השנים קהו רגשותינו וכיום רואים אנו פטור הניתן לבני ישיבה משירות בצבא כתופעת טבע שאין אלא להשלים עימה. פטור הניתן לבני ישיבה משירות בצבא אינו תופעת טבע, ואנו לא נשלים עם תופעה חריגה זו.

 

15.      ואמנם, לדעתנו אין דחיות שירות ופטורים הניתנים לבני ישיבה עולים בקנה אחד לא עם היותה של המדינה מדינה יהודית ולא עם היותה מדינה דמוקרטית. הבה נפתח בשאלה אם מתיישב הוא חוק דחיית השירות עם היותה של ישראל מדינה יהודית.

 

 

היותה של ישראל מדינה יהודית וחוק דחיית השירות - היסוד היהודי-הלאומי

 

16.      האם הוראות חוק דחיית השירות עולות בקנה אחד עם היותה של ישראל מדינה יהודית? תשובתנו לשאלה היא בשלילה נחרצת.

 

           שאלה ראשונה היא, מה משמיעה אותנו האמירה כי מדינת ישראל היא "מדינה יהודית"? ראשית דבר נאמר, כי "דבר היותה של ישראל מדינה יהודית, מצוי ביסוד קיומנו כאן ... העם היהודי הקים את המדינה היהודית. זו הראשית וממנה נמשיך בדרך" (רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות, פ"ד נ' (2) 529, 547, 548). ופירוש המושג מדינה יהודית הוא, בראש ובראשונה, מימושו של חלום דורות, הקמתו וקיומו של בית לאומי לעם היהודי. העם היהודי עם למוד-סבל הוא. עם הוא שנרדף בארצות מושבו, בגולה, מאות   ואלפים בשנים - כך גם בימינו-שלנו - והמדינה ה"יהודית", המדינה היהודית האחת והיחידה הקיימת על-פני הגלובוס, נועדה לקבץ אותו מכל גלויותיו, לקיים בידו זכות להגדרה עצמית וליתן מנוח לראשו ולגופו העייף. "מדינה יהודית" נועדה, אפוא, למימוש זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לכונן מדינה משלו, מדינה שתהא לו מיקלט ותהווה בית ומגן לכל אותם יהודים הפזורים ברחבי העולם. זו תמצית הווייתה של מדינת ישראל. זה ה- rasion d’être לקיומה. ותמצית הווייה זו של המדינה מחייבת, כמו מעצמה, כי יהודיות המדינה תתבטא ברוב יהודי מסיבי, שכן רק רוב יהודי מסיבי יהיה בכוחו להמשיך ולקיים את המדינה כגוף יהודי חי ונושם. לא נתכחש, כמובן, לערכים נוספים שביהודיות המדינה - כך, למשל, השפה העברית - ואולם אנו ביקשנו לדבר בתמצית-שבתמצית, במידת הטוהר הנעלה ביותר של ההוויה בישראל. ואידך, פירושה הוא - זיל גמור. ראו, למשל: ההכרזה על הקמת המדינה; ע"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ' טיבי, פ"ד נ"ז(4) 1, 22, 66; רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 529, 547; בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 281; מנחם אֵלון, רב שיח ציבורי: מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (תשנ"ז-1997), 19; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 - דלוקס רהיטים בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (טרם פורסם); רובינשטיין ומדינה, פרק 6,  318 ואילך; א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג-2003), 452-453.

 

17.      קיומה של מדינת ישראל כמישכנו של העם היהודי והיותה בית ועיר מיקלט ליהודים הנרדפים אך בשל יהדותם, מהווה אפוא ערך עליון שיש להגן עליו בכל מאודֵנו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שדווקא בשל היותה מדינה יהודית נתונה ישראל לאיומים - איומי-קיום ממש - בידי המבקשים להאבידה. ואם בכך אין די, יודעים אנו כולנו על הטרור המכה בנו בלי רחם, בזקנים בנשים ובטף ללא הבחנה. כנגד כל אלה, כנגד כל אותם איומים, רק מנגנוני הביטחון יגנו עלינו, ובראשם צבא הגנה לישראל. רק אלה בכוחם למנוע את מימושם של האיומים. צה"ל הוא אפוא כלי ראשון במעלה להבטחת המשך קיומה של המדינה היהודית. ואם אין אני לי - מי לי. באין צה"ל יקומו אויבי המדינה היהודית ויכו בה. באין צה"ל לא תהיה עוד מדינה יהודית. החובה לשרת בצה"ל נועדה אפוא לממש את הזכות הנתונה ליחיד ולמדינה - זכות ההישרדות והזכות להגנה עצמית. חובה זו, כנדרש מן הצורך, מוטלת על כל מי שיכולים להחזיק נשק בידם. אכן, משידענו כי הערך ממנו נגזרת החובה הוא ערך ההגנה העצמית וההישרדות - ערך-יסוד שאין נעלה הימנו - נוסיף ונדע כי עוצמתה של החובה לשרת בצבא מן הגבוהות שבעוצמות היא. מדברים אנו בחובה "חזקה", בחובת-תשתית, חובת-יסוד. על כך נוסיף עוד, כי מימושה של חובה זו מטיל על היחיד נטל כבד עד-למאד, שהרי לעיתים נדרש היחיד לסכן את חייו במהלך מימושה של החובה. שני שיקולים אלה במישקלם במצטבר: מישקלה של החובה לשרת בצבא ועימו הנטל שמילוי חובה זו מטיל על היחיד, משליכים במישרין על דרך חלוקתה של החובה בין יחידי הכלל. פירוש: חובה זו חייבים לשאת בה - על דרך העיקרון - כל בני החברה, איש לא נעדר. ואמנם, ככל שיכבד וילך הנטל על כל יחיד ויחיד; וככל שההצדקה לקיומה של החובה כבדה ומשמעותית היא; כן תידרש כמו-מאליה מסקנה כי בנטל החובה ישאו בני החברה בשיוויון. ההישרדות וההגנה העצמית, כל בני החברה נדרשים להם וממילא ישאו בנטל כל יחידי החברה כולם.

 

           ביודענו כל אלה, נתקשיתי להבין מנין נטלה הכנסת סמכות וזכות מוסרית לפטור עשרות אלפי צעירים משירות בצה"ל, ולו לחמש שנים הראשונות שהוקצבו לחוק דחיית השירות. כפי שנראה עוד להלן, אין לה לכנסת הכוח והסמכות לבטל את המדינה. באותה רוח נֹאמר, כי אין לה לכנסת הכוח והסמכות לפגוע בכוח המגן של המדינה על דרך של שיחרור עשרות אלפי צעירים משירות בצה"ל, ואף לא הסמכות להורות כי בנטל ההגנה על המדינה לא ישא הציבור כולו אלא חלקו של הציבור בלבד.

 

18.      עד כאן - "מדינה יהודית" כבית לאומי ליהודים, ואותה מסקנה תידרש גם מלימוד מורשת ישראל לדורותיה.

 

היותה של ישראל מדינה יהודית וחוק דחיית השירות - היסוד של מורשת ישראל

 

19.      מורשת ישראל מורה אותנו כי נטל המלחמה חייב שיהא מוטל על כל בני העדה. מסורת זו, שישראל ערבין זה-בזה במלחמה; כי חובה היא המוטלת על ישראל לעזור איש לרעהו; כי חייבים ישראל להילחם איש בעבור רעהו; מלווה אותנו מימי קדם. ובאומרנו ימי קדם, כוונתנו היא לעת שיבתנו בארץ, באותן תקופות שבהן היינו אנו האחראים לחיינו ולגורלנו. כך היה לעת כיבוש הארץ בימי יהושע, שבני גד ובני ראובן (וחצי שבט המנשה) ביקשו להתיישב בעבר הירדן מזרחה, אך משה לא התיר להם כך להתנחל אלא לאחר שיצאו חלוץ לפני עם ישראל למלחמה על עבר הירדן מערבה:

 

 

 

וּמִקְנֶה רַב הָיָה לִבְנֵי רְאוּבֵן וְלִבְנֵי-גָד עָצוּם מְאֹד וַיִּרְאוּ אֶת-אֶרֶץ יַעְזֵר וְאֶת-אֶרֶץ גִּלְעָד וְהִנֵּה הַמָּקוֹם מְקוֹם מִקְנֶה.  וַיָּבֹאוּ בְנֵי-גָד וּבְנֵי רְאוּבֵן וַיֹּאמְרוּ אֶל-מֹשֶׁה וְאֶל-אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן וְאֶל-נְשִׂיאֵי הָעֵדָה לֵאמֹר.

 

... וַיֹּאמְרוּ אִם-מָצָאנוּ חֵן בְּעֵינֶיךָ יֻתַּן אֶת-הָאָרֶץ הַזֹּאת לַעֲבָדֶיךָ לַאֲחֻזָּה  אַל-תַּעֲבִרֵנוּ אֶת-הַיַּרְדֵּן.  וַיֹּאמֶר מֹשֶׁה לִבְנֵי-גָד וְלִבְנֵי רְאוּבֵן  הַאַחֵיכֶם יָבֹאוּ לַמִּלְחָמָה וְאַתֶּם תֵּשְׁבוּ פֹה.

 

... וַיִּגְּשׁוּ אֵלָיו וַיֹּאמְרוּ גִּדְרֹת צֹאן נִבְנֶה לְמִקְנֵנוּ פֹּה וְעָרִים לְטַפֵּנוּ.  וַאֲנַחְנוּ נֵחָלֵץ חֻשִׁים לִפְנֵי בְּנֵי יִשְׂרָאֵל עַד אֲשֶׁר אִם-הֲבִיאֹנֻם אֶל-מְקוֹמָם וְיָשַׁב טַפֵּנוּ בְּעָרֵי הַמִּבְצָר מִפְּנֵי יֹשְׁבֵי הָאָרֶץ.  לֹא נָשׁוּב אֶל-בָּתֵּינוּ עַד הִתְנַחֵל בְּנֵי יִשְׂרָאֵל אִישׁ נַחֲלָתוֹ.  כִּי לֹא נִנְחַל אִתָּם מֵעֵבֶר לַיַּרְדֵּן וָהָלְאָה כִּי בָאָה נַחֲלָתֵנוּ אֵלֵינוּ מֵעֵבֶר הַיַּרְדֵּן מִזְרָחָה. 

 

וַיֹּאמֶר אֲלֵיהֶם מֹשֶׁה אִם-תַּעֲשׂוּן אֶת-הַדָּבָר הַזֶּה  אִם-תֵּחָלְצוּ לִפְנֵי יְהוָה לַמִּלְחָמָה.  וְעָבַר לָכֶם כָּל-חָלוּץ אֶת-הַיַּרְדֵּן לִפְנֵי ה' עַד הוֹרִישׁוֹ אֶת-אֹיְבָיו, מִפָּנָיו.  וְנִכְבְּשָׁה הָאָרֶץ לִפְנֵי ה' וְאַחַר תָּשֻׁבוּ וִהְיִיתֶם נְקִיִּם מֵה' וּמִיִּשְׂרָאֵל וְהָיְתָה הָאָרֶץ הַזֹּאת לָכֶם לַאֲחֻזָּה לִפְנֵי ה'.  וְאִם-לֹא תַעֲשׂוּן כֵּן הִנֵּה חֲטָאתֶם לַה' וּדְעוּ חַטַּאתְכֶם אֲשֶׁר תִּמְצָא אֶתְכֶם. 

 

... וַיֹּאמֶר בְּנֵי-גָד וּבְנֵי רְאוּבֵן אֶל-מֹשֶׁה לֵאמֹר  עֲבָדֶיךָ יַעֲשׂוּ כַּאֲשֶׁר אֲדֹנִי מְצַוֶּה. טַפֵּנוּ נָשֵׁינוּ מִקְנֵנוּ וְכָל-בְּהֶמְתֵּנוּ יִהְיוּ-שָׁם בְּעָרֵי הַגִּלְעָד.  וַעֲבָדֶיךָ יַעַבְרוּ כָּל-חֲלוּץ צָבָא, לִפְנֵי ה' לַמִּלְחָמָה  כַּאֲשֶׁר אֲדֹנִי דֹּבֵר. 

 

וַיְצַו לָהֶם מֹשֶׁה אֵת אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן וְאֵת יְהוֹשֻׁעַ בִּן-נוּן וְאֶת-רָאשֵׁי אֲבוֹת הַמַּטּוֹת לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל.  וַיֹּאמֶר מֹשֶׁה אֲלֵהֶם אִם-יַעַבְרוּ בְנֵי-גָד וּבְנֵי-רְאוּבֵן אִתְּכֶם אֶת-הַיַּרְדֵּן כָּל-חָלוּץ לַמִּלְחָמָה לִפְנֵי ה' וְנִכְבְּשָׁה הָאָרֶץ לִפְנֵיכֶם וּנְתַתֶּם לָהֶם אֶת-אֶרֶץ הַגִּלְעָד לַאֲחֻזָּה.  וְאִם-לֹא יַעַבְרוּ חֲלוּצִים אִתְּכֶם וְנֹאחֲזוּ בְתֹכְכֶם, בְּאֶרֶץ כְּנָעַן. 

 

וַיַּעֲנוּ בְנֵי-גָד וּבְנֵי רְאוּבֵן לֵאמֹר  אֵת אֲשֶׁר דִּבֶּר ה' אֶל-עֲבָדֶיךָ כֵּן נַעֲשֶׂה.  נַחְנוּ נַעֲבֹר חֲלוּצִים לִפְנֵי ה' אֶרֶץ כְּנָעַן וְאִתָּנוּ אֲחֻזַּת נַחֲלָתֵנוּ מֵעֵבֶר לַיַּרְדֵּן. 

 

(במדבר לב, א-ב, ה-ו, טז-כג, כה-כז, לא-לב).

 

 

           ואם עינינו לא כָּהוּ  וליבנו לא נאטם, נזכור את אזהרת משה לבני ראובן ולבני גד: אם לא תֵּחָלְצוּ לעזרת אחיכם למלחמה; אם לא תעברו חלוץ את הירדן לפני אחיכם למלחמה: 

 

[]אִם-לֹא תַעֲשׂוּן כֵּן הִנֵּה חֲטָאתֶם לַה'

וּדְעוּ חַטַּאתְכֶם אֲשֶׁר תִּמְצָא אֶתְכֶם.       

 

 

ראו עוד: דברים ב, ט"ו-כ'.

 

20.      כך היה אף שעה שבני-ישראל נלחמו - בהנהגת דבורה הנביאה וברק בן-אבינועם - ביבין מלך-כנען ובשר-צבאו סיסרא. לאחר הניצחון ההיסטורי על יבין, שוררו דבורה הנביאה וברק בן-אבינועם את שירת הניצחון, ובה שיבחו את המתנדבים בעם וגינו את מי שנחבאו בביתם:

 

וַתָּשַׁר דְּבוֹרָה וּבָרָק בֶּן-אֲבִינֹעַם בַּיּוֹם הַהוּא לֵאמֹר.  בִּפְרֹעַ פְּרָעוֹת בְּיִשְׂרָאֵל  בְּהִתְנַדֵּב עָם בָּרְכוּ ה'. ... לְחוֹקְקֵי יִשְׂרָאֵל  הַמִּתְנַדְּבִים בָּעָם בָּרְכוּ ה'. ... מִנִּי אֶפְרַיִם שָׁרְשָׁם בַּעֲמָלֵק אַחֲרֶיךָ בִנְיָמִין בַּעֲמָמֶיךָ מִנִּי  מָכִיר יָרְדוּ מְחֹקְקִים וּמִזְּבוּלֻן מֹשְׁכִים בְּשֵׁבֶט סֹפֵר.  וְשָׂרַי בְּיִשָּׂשכָר עִם-דְּבֹרָה  וְיִשָּׂשכָר כֵּן בָּרָק בָּעֵמֶק שֻׁלַּח בְּרַגְלָיו.  בִּפְלַגּוֹת רְאוּבֵן גְּדֹלִים חִקְקֵי לֵב.  לָמָּה יָשַׁבְתָּ בֵּין הַמִּשְׁפְּתַיִם  לִשְׁמֹעַ שְׁרִקוֹת עֲדָרִים  לִפְלַגּוֹת רְאוּבֵן גְּדוֹלִים חִקְרֵי לֵב. גִּלְעָד בְּעֵבֶר הַיַּרְדֵּן שָׁכֵן   וְדָן לָמָּה יָגוּר אֳנִיּוֹת  אָשֵׁר יָשַׁב לְחוֹף יַמִּים וְעַל מִפְרָצָיו יִשְׁכּוֹן.  זְבֻלוּן עַם חֵרֵף נַפְשׁוֹ לָמוּת  וְנַפְתָּלִי  עַל מְרוֹמֵי  שָׂדֶה.  ... אוֹרוּ מֵרוֹז אָמַר מַלְאַךְ ה' אֹרוּ אָרוֹר יֹשְׁבֶיהָ  כִּי לֹא-בָאוּ לְעֶזְרַת ה' לְעֶזְרַת ה' בַּגִּבּוֹרִים. 

 

 

הנה הם מי שחרפו נפשם: בני אפרים, בני בנימין, בני מנשה (מכיר) שישבו מערבה לירדן, בני זבולון, בני יששכר, בני נפתלי. והנה הם השבטים המשתמטים: בני ראובן, בני גד, בני חצי המנשה (גלעד) שישבו בעבר הירדן מזרחה, בני דן, בני אשר, תושבי מרוז. כך היה לאחר שעם ישראל התנחל בארץ-ישראל, בארץ-האבות.

 

           האמנם נאמר על בני הישיבות שתורתם אומנותם - כדברי ההתרסה של משה כלפי שבטי ראובן, גד וחצי המנשה - כי "אחיכם יבואו למלחמה ואתם תשבו פה"? האמנם היגענו בימינו אל המנוחה ואל הנחלה? האמנם שקטה הארץ ארבעים שנה? ארבעים יום? האם ההולכים לשרת בצבא הם שכירי-חרב, הכְּרֵתִי והַפְּלֵתִי, שיילחמו עבור מי שאינם הולכים לשרת בצבא?

 

21.      גם באותן תקופות היו מי שנפטרו משירות בצבא: מי אשר בנה בית ולא חנכו, מי אשר נטע כרם ולא חיללו, מי אשר ארש אשה ולא לקחה. ובצד כל אלה, האיש הירא ורך הלבב. וכלשון התורה (דברים כ, א, ה-ט):

 

כִּי-תֵצֵא לַמִּלְחָמָה עַל-אֹיְבֶךָ וְרָאִיתָ סוּס וָרֶכֶב עַם רַב מִמְּךָ לֹא תִירָא מֵהֶם כִּי-ה' אֱלֹהֶיךָ עִמָּךְ הַמַּעַלְךָ מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם. ... וְדִבְּרוּ הַשֹּׁטְרִים אֶל-הָעָם לֵאמֹר מִי-הָאִישׁ אֲשֶׁר בָּנָה בַיִת-חָדָשׁ וְלֹא חֲנָכוֹ יֵלֵךְ וְיָשֹׁב לְבֵיתוֹ  פֶּן-יָמוּת בַּמִּלְחָמָה וְאִישׁ אַחֵר יַחְנְכֶנּוּ.  וּמִי-הָאִישׁ אֲשֶׁר-נָטַע כֶּרֶם וְלֹא חִלְּלו יֵלֵךְ וְיָשֹׁב לְבֵיתוֹ פֶּן-יָמוּת בַּמִּלְחָמָה וְאִישׁ אַחֵר יְחַלְּלֶנּוּ.  וּמִי-הָאִישׁ אֲשֶׁר-אֵרַשׂ אִשָּׁה וְלֹא לְקָחָהּ יֵלֵךְ וְיָשֹׁב לְבֵיתוֹ  פֶּן-יָמוּת בַּמִּלְחָמָה וְאִישׁ אַחֵר יִקָּחֶנָּה.  וְיָסְפוּ הַשֹּׁטְרִים לְדַבֵּר אֶל-הָעָם וְאָמְרוּ מִי-הָאִישׁ הַיָּרֵא וְרַךְ הַלֵּבָב יֵלֵךְ וְיָשֹׁב לְבֵיתוֹ וְלֹא יִמַּס אֶת-לְבַב אֶחָיו כִּלְבָבוֹ.  וְהָיָה כְּכַלֹּת הַשֹּׁטְרִים לְדַבֵּר אֶל-הָעָם וּפָקְדוּ שָׂרֵי צְבָאוֹת בְּרֹאשׁ הָעָם. 

 

 

ועוד (שם, כד, ה):

 

כִּי-יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה חֲדָשָׁה לֹא יֵצֵא בַּצָּבָא וְלֹא-יַעֲבֹר עָלָיו לְכָל-דָּבָר נָקִי יִהְיֶה לְבֵיתוֹ שָׁנָה אֶחָת וְשִׂמַּח אֶת-אִשְׁתּוֹ אֲשֶׁר-לָקָח.

 

 

           מוסיפה המישנה ומלמדת אותנו (סוטה, פרק ח' מישנה ו ומישנה ז), כי כל פטורים אלה כולם אינם אמורים אלא במלחמת רשות - מלחמה שיוזמים ישראל להרחיב את גבולם; ואילו במלחמת מיצווה - מילחמת כיבוש הארץ בימי יהושע, מלחמה בעמלק או מלחמת-מגן - הכל ייצאו למלחמה:

 

וְהָיָה כְּכַלֹּת הַשֹּׁטְרִים לְדַבֵּר אֶל-הָעָם וּפָקְדוּ שָׂרֵי צְבָאוֹת בְּרֹאשׁ הָעָם ... בַּמֶּה דְבָרִים אֲמוּרִים [שיש חוזרים מן המערכה ויש שאינם יוצאים כלל למלחמה]? - בְּמִלְחֶמֶת הָרְשׁוּת, אֲבָל בְּמִלְחֶמֶת מִצְוָה - הַכֹּל יוֹצְאִין, אֲפִלּוּ חָתָן מֵחֶדְרוֹ וְכַלָּה מֵחֻפָּתָהּ. אָמַר רַבִּי יְהוּדָה: בַּמֶּה דְבָרִים אֲמוּרִים? בְּמִלְחֶמֶת מִצְוָה [שהיא מלחמת רשות אליבא דחכמים], אֲבָל בְּמִלְחֶמֶת חוֹבָה הַכֹּל יוֹצְאִין, אֲפִלּוּ חָתָן מֵחֶדְרוֹ וְכַלָּה מֵחֻפָּתָהּ.

 

 

ופירשה הגמרא (סוטה, מד ע"ב):

 

       אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן: רְשׁוּת דְּרַבָּנַן - זוֹ הִיא מִצְוָה דְּרַבִּי יְהוּדָה, מִצְוָה דְּרַבָּנַן - זוֹ הִיא חוֹבָה דְּרַבִּי יְהוּדָה.

 

 

וכביאור קהתי: "בעיקר הדין אין הבדל בין רבי יהודה לחכמים".

 

           כן הם דברי הרמב"ם בספר שופטים, הילכות מלכים, פרק חמישי, הלכה ב':

 

מִלְחֶמֶת מִצְוָה אֵינוֹ צָרִיךְ לִטּוֹל בָּהּ רְשׁוּת בֵּית דִּין, אֶלָּא יוֹצֵא מֵעַצְמוֹ בְּכָל-עֵת וְכוֹפֶה הָעָם לָצֵאת. אֲבָל מִלְחֶמֶת הָרְשׁוּת אֵינוֹ מוֹצִיא הָעָם בָּהּ אֶלָּא עַל פִּי בֵית דִּין שֶׁל שִׁבְעִים וְאֶחָד.

 

 

ובפרק שביעי, הלכה ד':

 

... בְּמִלְחֶמֶת מִצְוָה - הַכֹּל יוֹצְאִין וַאֲפִלּוּ חָתָן מֵחֶדְרוֹ וְכַלָּה מֵחֻפָּתָהּ.

 

 

מלחמה שאנו לוחמים בימים אלה ומאז הקמתה של ישראל, הכל יודעים כי מלחמת מגן היא. ומלחמת מגן - הכל אמורים ליטול בה חלק.

 

22.      ראוי לנו שנזכור ונשנן דברים שאמר - בהקשר זה של מורשת ישראל - ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון, לעת דיון בכנסת על אודות תיקון לחוק שירות הביטחון. וכה אמר ראש הממשלה ("דברי הכנסת" מיום 13 באוקטובר 1958, כרך 25, 13-12):

 

קודמי [חבר הכנסת זלמן בן-יעקב, נציג אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל] נגע בשאלה שאין אנו יכולים לעבור עליה בשתיקה, והדוגמה בה הוא מסתייע אינה במקומה. המשל שהביא היה מן החורבן, ואז נשארה יבנה בלבד. אולם אם נפתח את ספר יהושע בן-נון נראה, כי היה צבא והוא לחם ולא הסתפקו בבית מדרש או בישיבה. אני רוחש כבוד רב לדבריו ולרחשי לבבו של בא-כוח האגודה, אך מעז אני להגיד כי לימוד תורה כולל גם תורת הגנת הארץ, אחרת - לקויה התורה ופגומה.

 

איני רוצה להתווכח על הלכות, כי בכנסת אין קובעים מהי ההלכה. אני יודע אנשים שבתוקף החוק התחמקו משירות במלחמת הקוממיות, אם כי זה היה בניגוד להלכה. ההלכה אומרת כי 'במלחמת מצווה הכל יוצאים, אפילו חתן מחדרו וכלה מחופתה' - זוהי ההלכה, ומכיוון שיש עכשיו אלפי בחורי ישיבה טעון הדבר עיון.

 

עם הקמת המדינה דיברו אתי על בחורי הישיבה אחד מגדולי היהדות והתורה בימינו הרב מימון וגם הרב יצחק מאיר לוין. הם אמרו: היות ונחרבו כל מקומות התורה בגולה וזו הארץ היחידה בה נשארו ישיבות והלומדים מועטים, יש לשחררם משירות צבאי. דבריהם נתקבלו על דעתי. נדמה היה לי כי הם צודקים, ונתתי הוראה לשחרר בחורי ישיבה. בינתיים נשנו הדברים. יש כבר אלפי בחורי ישיבה, גם בארץ וגם בתפוצות. אני מסופק אם ממלאים אנו חובתנו, ולא רק לעם, אלא יש גם חובה ליחיד. אותה אם שכולה שבניה נפלו תאמר: ייתכן שאילו היו עם בני עוד בחורים אחדים לא היה נופל. האם לגבי הגנת העם יש 'גוי של שבת'? האין זאת חובת כל אחד?

 

כאדם המבין ומכבד מאד את רחשי לבם של חברי 'אגודת ישראל', אני מציע שתעיינו בדבר הזה. אין אנו רוצים בחורבן בית שלישי.

 

......................

 

אין אנו רוצים לחזור לימי יוחנן בן זכאי. אנו חיים בתקופה אחרת. לא בכל תקופה התנהגו כרבי יוחנן בן זכאי. כמאתיים שנה לפניו היה אדם גדול ושמו מתתיהו החשמונאי, והוא אמר: מלחמה. בניו קמו, נלחמו והצילו את עם ישראל, והם היו חיילים אף-על-פי שהיו כוהנים.

 

 

דברים כדורבנות. ומדבר אלינו מי שהורה, סמוך לאחר הקמת המדינה, על שיחרורם של בני-ישיבה משירות בצבא. אלא שהמציאות נשתנתה, כך מודיענו דוד בן-גוריון, ראש הממשלה ושר הביטחון בשנת 1958, ולו משום ש"יש כבר אלפי בחורי ישיבה, גם בארץ וגם בתפוצות". ודומני שאין צורך בדמיון מפליג כדי לשער מה היה אומר בן-גוריון לו דיווחנו לו שהמדובר כיום הוא ביותר מ-45,000 בני ישיבה הפטורים משירות בצבא. בן-גוריון שלח עשרות אלפי צעירים אל מול פני המלחמה החזקה, ומרגש לקרוא את דבריו על אותה אם שַכּוּלָה שבניה נפלו בקרב. 

 

23.      לימוד תורה, כולנו נסכים, מהווה שיקול לגיטימי וראוי בשיקולי הרשות המוסמכת לדחות תחילת שירותו של צעיר בצבא. "דחייה" - למותר לומר - במידה הראויה, דהיינו: כל עוד אין הדחייה מפקיעה עצמה מגידרו של מושג הדחייה. עם זאת, אתקשה לקבל - כדברו ובדרכו של חוק דחיית השירות - כי צעירים בני-גיוס, בהמוניהם, יזכו הלכה למעשה כבר בתחילת דרכם לפטור משירות צבאי. גם לעת פריחתן של הישיבות הגדולות בבבל: ישיבות סורא, פומבדיתא ונהרדעא - מן המפוארות שבישיבות מעולם - לא למדו בהן, בה-בעת, למעלה מ- 45,000 תלמידים, ולא עוד אלא ללא מיגבלות של זמן. ואולם עיקר הוא בכך, שהטוענים לזכותם של בני-ישיבה לדחיית-פטור, מעלימים עין מן הרקע החברתי והמדיני שבישראל דהאידנא.

 

24.      ישראל בימינו אינה כליטא, כפולניה או כרוסיה במאות השנים האחרונות. אף לא כבבל בשעתה. בליטא, בפולניה, ברוסיה - כך היה בבבל וכך היה בכל העולם חוץ לישראל - חיו היהודים את חייהם בעיקר בתחומי-המחיה שהוקצו להם, והיה זה השליט הלא-יהודי של המדינה - או של הנסיכות - שנטל אחריות על שיכמו גם על ענייני החוץ גם על נושאי הביטחון. מטעמים אלה, טעמים מוצדקים לעצמם, סירבו היהודים - אך נאלצו - ליטול חלק במילחמות לא-להם. כך היה ברוסיה ובאימפריה האוסטרו-הונגרית (עיינו ערך: אביגדור המאירי) וכך היה באימפריה התורקית-העת'מנית. כך היה בעבר. כהיום הזה חיים אנו במדינתנו-שלנו, והאחריות לניהול המדינה - לרבות בנושאי ביטחון - מוטלת זו הפעם עלינו. כיצד נוכל, אפוא, ללמוד היקש מישיבות ליטא ופולניה ורוסיה? הרקע החברתי והמדיני שונה בתכלית, והמסקנות הנגזרות מכך אף הן שונות בהכרח.

 

25.      נמצא לנו, אפוא, כי גם ההיבט של "מורשת ישראל" בָּעִיקָר של "מדינה יהודית" - כמוהו כהיבט הבית הלאומי והמיקלט לפזורי ישראל - מחייב על דרך העיקרון גיוסם של בני ישיבה לצבא. כדי שיוכלו להגן על ביתם. כדי שצעירים בני גילם לא יהיו במעמד של הכְּרֵתִי והפְּלֵתִי שיאולצו להגן עליהם בעוד הם עצמם יושבים בהשקט ובביטחה שוקדים על תלמודם. המיבחן לחובתם של בני ישיבה להתגייס לצבא מיבחן פשוט וברור הוא: נניח כי בדרכם של בני הישיבה ילכו עוד עשרות עשרות אלפים של מועמדים לשירות ביטחון. אם כך יהיה, מי יגן על המדינה? מי יגן על בני הישיבה ועל משפחותיהם? השאלה שאלה והתשובה בה. ונדגיש: חרף כל דברים שאמרנו, ניתן לשקול הסדר לדחיית שירות אם ידובר במיכסה מצומצמת וידועה מראש של בני ישיבה; כך - אך לא אחרת.

 

26.      עד כאן - ישראל כ"מדינה יהודית", בין "יהודית" בהיבט הלאומי ובין "יהודית" בהיבט מורשת ישראל. גם כך וגם כך, בהתירו לפטור משירות בצה"ל עשרות עשרות אלפים של בני-ישיבה שתורתם אומנותם, עומד חוק דחיית השירות בסתירה בולטת ובלתי ניתנת לגישור לערך היסוד של היות ישראל "מדינה יהודית". ובהיותו מה שהוא - נדון הוא לביטול מעיקרו.

 

           נעבור עתה אל הערך השני שמדינת ישראל בנויה עליו, והוא, היותה של המדינה מדינה דמוקרטית.

 

 

היותה של ישראל מדינה  דמוקרטית וחוק דחיית השירות

 

27.      מדינת ישראל תוסיף ותתקיים כמתכונתה כיום רק אם ישרור בה מישטר דמוקרטי. שיטת המישטר הדמוקרטית היא יסוד מיסודותיה של המדינה. מושג הדמוקרטיה מושג רב-פנים הוא, ואנו ענייננו עתה הוא בעיקרים שהדמוקרטיה בנויה עליהם, באותם אבני-יסוד העושות מישטר להיותו למישטר דמוקרטי. עם אלה יימנו העיקרים הבאים: ריבונות העם, בחירות חופשיות ושוות בעיתים קבועות מראש ודעת הרוב מכריעה, הפרדת רשויות וביזור סמכויות, שלטון החוק (במובנו המהותי), עיקרי זכויות האדם, רשות שופטת עצמאית. ראו: פרשת טיבי, שם, 24-23 (מפי הנשיא ברק).

 

28.      עיקרים אלה שבדמוקרטיה נַעֲלים הם מחוקי-יסוד ולא-כל-שכן נעלים הם מחקיקה מן-המניין. שכן חוקי היסוד - בוודאי כך חוקים מן-המניין - שואבים את כוחם מעיקרי הדמוקרטיה, וממילא קדים ומשתחווים הם לפני אותם עיקרים. הנה-כי-כן, מכוחם של עיקרי הדמוקרטיה נבחרת הכנסת בבחירות דמוקרטיות, וסמכותה המשפטית, החברתית והמוסרית לחוקק חוקים ולקבוע הסדרים ראשוניים שואבת את כוחה מעיקרי הדמוקרטיה ומן ההסכמה החברתית השוררים בחברה. עיקרים אלה והסכמה זו מתירים לכנסת לפעול בתוככי גבולות הדמוקרטיה עד אשר תמלא תקופת כהונתה כפי שנקבעה בחוק. ברי, אפוא, כי אין הכנסת מוסמכת לבטל את הדמוקרטיה או לשנות שינוי מהותי בה, לא על דרך הרחבת סמכויותיה ולא על דרך הארכת כהונתה מעבר לקבוע מראש בחוק. כן אין בסמכותה של הכנסת לשלול את זכויות היסוד של האדם. ראו עוד: א' ברק, פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית, 626.

 

29.      בפרשת בנק המזרחי עמדנו על היעדר סמכותה של הכנסת לפגוע בעיקרון של שלטון הרוב, להאריך את משך תקופת כהונתה ועוד, וכך אמרנו בין שאר דברינו (שם, 544, 545, 546):

 

       כנסת פלונית מחוקקת חוק-יסוד וקובעת בו כי תקופת כהונתה שלה-עצמה תורחב בארבע שנים נוספות אל-מעבר לארבע השנים שנקבעו בסעיף 8 לחוק- יסוד: הכנסת ("תקופת-כהונתה של הכנסת תהיה ארבע שנים מיום היבחרה"). לשון אחר: כנסת פלונית נבחרה לארבע שנים והנה אומרת היא לכהן שמונה שנים תמימות. חוק זה, לדעתי, יהיה בלתי חוקי בעליל - מבחינה משפטית - ואפילו יצביעו עבורו כל מאה ועשרים חברי הכנסת (אשר יאמרו להאריך את כהונתם-שלהם). העם בחר בכנסת לארבע שנים בלבד. העם לא נתן יפוי-כוח בידי הכנסת להאריך את תקופת כהונתה שלה-עצמה לארבע שנים נוספות ...

 

       ועוד: כנסת פלונית מבקשת לחקוק חוק שלפיו יצומצם מספר חברי הבית ויעמוד על תשעים חברים. תחולת החוק אמורה להיות לאלתר, ולפיו יסולקו מן הכנסת שלושים חברים בהתאם להשתייכותם לסיעות Pro Rata (דהיינו, אין "הפליה" בין הסיעות ואין השתלטות של רוב על מיעוט). נמצא לנו, איפוא, כי העם בחר במאה ועשרים חברים - אלה ואלה - והנה באה הכנסת ומורדת במנדט שקיבלה מן העם. חוק מעין-זה כי ייחקק, יהיה החוק מעבר לסמכותה של הכנסת וערכו כחרס-הנשבר. החוק לא יתפוש מבחינה משפטית.

 

... בחוקקה לעצמה - ועל עצמה - אין הכנסת בלתי-מוגבלת, על-פי טבעם של דברים, בסמכותה ובכוחה. יש עקרונות-על - אם תרצה: עקרונות-מסד - הטבועים בעצם קיומה של הכנסת ; יש תכונות-אופי השוכנות בגנים של הכנסת - בהיותה מה שהיא - ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר. אותן תכונות הן-הן הכנסת. אחד מאותם עקרונות הוא עקרון-הרוב, ועקרון זה ילמדנו כי מוסמכת היא הכנסת לכבול את סמכותה לשנות חוקים עד לכדי 61 חברי כנסת. עד כאן - ולא עוד. אכן, עקרון הרוב - למעלה ולמטה - הינו מרכיב-יסוד בשלטון-החוק ובקיומו של מישטר דימוקרטי. בלעדיו ייפרע עם ובהיעדרו לא תיכון ממלכה. איש לאהליך ישראל. עקרת את שלטון הרוב מגופו של מישטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדימוקרטיה. עקרון הרוב שולט בכנסת אף היא והוא בבחינת "גבוה מעל גבוה שומר". שלטון-החוק ישלוט גם במחוקק. חוק כי תחקוק הכנסת - חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בליבתה של הדימוקרטיה, בעקרון הרוב; והכל, כמובן, בכפוף להוראות חוקה שנתקבלה כדין.

 

 

כך בכנסת המחוקקת לעצמה - שסמכויותיה מוגבלות - וכך בכנסת המחוקקת בנושאים של סידרי המישטר במדינה וזכויות היסוד של האדם. עקרון-מסד הוא במדינה כי יִכּוֹנוּ בה שלוש רשויות; כי כל אחת מאותן רשויות תהיה נפרדת משתי הרשויות האחרות וכי תחזיק בכוחות ובסמכויות שיוחדו לה; וזו ליבתה של הדמוקרטיה. הכנסת, על אף עליונותה המוסדית כרשות מחוקקת, נעדרת היא סמכות לפגוע מהותית ברשויות השלטון האחרות, לא-כל-שכן שאין היא מוסמכת לשלול את קיומן או לרוקן אותן מתוכנן. פגיעה מהותית בנוסחת שלוש הרשויות פירושה פגיעה אנושה בדמוקרטיה, והכנסת אסורה בכך. "מוחה של הדימוקרטיה עשוי שלוש אונות: האונה המחוקקת, האונה המבצעת והאונה השופטת. המוח - על שלוש האונות - הוא השולט על הגוף, נותן לגוף חִיּוּת ומעצב את חייו. שיתקת אחת משלוש אונות אלו, והדימוקרטיה נעלמה ואיננה" (פרשת ארפל, 630). כך, למשל, אף באין הוראת חוק מפורשת אסורה היא הכנסת לחוקק חוק המביא לפגיעה - ולו פגיעה עקיפה - בעצם קיומה של הרשות השופטת. חוק שכזה פירושו הוא ביטולה של הדמוקרטיה וזאת אין הכנסת מוסמכת לעשות. הסברנו זאת בפרשת ארפל, בה נדרשנו לסוגיית היעדר סמכותה של הכנסת לפגוע בזכות הגישה של הציבור לערכאות שיפוטיות (שם, 629):

 

       ... זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומַר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק ... חסימת הדרך לבית-משפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-raison d'être של הרשות השופטת. ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדמוקרטי של המדינה. באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשילטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד ...  בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדַיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עימו.

 

 

 

          

30.      לא רק עיקרי-מסד הנסבים על שיטת הממשל נמנים עם עקרונות-התשתית של המדינה. כך הוא גם - כמובן - בעניינן של זכויות יסוד של היחיד, זכויות שאין חולקים עליהן ואשר אף הן בשר מבשרה של הדמוקרטיה. בראשן של זכויות אלו תימצא, כמובן, הזכות לכבוד, הזכות לחירות והזכות לשיוויון במיגזרים ספציפיים של חיי המדינה. 

 

           הבה ניפָּנה עתה לנושא השיוויון ואיסור ההפליה כעיקרי-תשתית הנגזרים מן המישטר הדמוקרטי שאנו חיים בו.

 

 

על-אודות שיוויון והפליה בגיוס לצבא

 

31.      השיוויון, ידענו כולנו, מהווה מרכיב מרכזי באמנה החברתית שעליה מושתתת חברה  דמוקרטית. שכן באין שיוויון; במקום שבו מפלה המדינה לרעה חלק מן האוכלוסייה; תיקרע האמנה החברתית לגזרים, הדמוקרטיה תחרב והמדינה לא עוד תיכון. כללי השיוויון ואיסור הפליה אין הם אלא כללי צדק והגינות שחברה מתוקנת לא תוכל היות בלעדיהם. בפרשת מרכז השלטון המקומי (בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485), נדרשתי לעקרון הבחירות ה"שוות" שבהוראת סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, ועליו אמרתי (בעמ' 503-502) כי "פניו פני צדק והגינות הם"; כי ה"שוויון שחוק-יסוד: הכנסת מדבר בו הינו חליף לצדק ולהגינות, או, למיצער, קרוב-קרוב אליהם עד כי לא נדע להבחין ביניהם". ובעוד שמושג השיוויון מושג רב-פנים הוא, לא כן הם הצדק וההגינות. צדק הוא צדק, הגינות היא הגינות ואיש לא יטעה בתוכנם (הגם שיכול כי יתגלעו חילוקי דעות בשאלה אם מעשה מסויים מעשה "צודק" הוא ואם פלוני נהג "בהגינות" באלמוני). ואשר לצדק ולהגינות כשווי-ערך לשיוויון: חברה שצדק והגינות אין בה - לא תיכון. היטיב להסביר זאת השופט ברק בבג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב (2) 309, 332:

 

הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם.

 

 

דברים דומים השמיע השופט בך בבג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760:

 

ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת.

 

 

אף אני נדרשתי לנושא השיוויון וההפליה בפרשת מרכז השלטון המקומי, באומרי כי ההפליה עלולה להביא לאובדנם של עם ומדינה (שם, 503):

 

והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו ... כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק משפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר אפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה. והמלחמה היא מלחמה מתמדת, מלחמת יום-יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך ... וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה "ואהבת לרעך כמוך", נתבע ונתבע קיום הצו "דעלך סני לחברך לא תעביד": כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך.

 

 

אכן, לא בכדי הבהיר בית-משפט זה, אף בטרם היות חוקי היסוד, כי ערך השיוויון הוא מערכי-התשתית של שיטת המשפט בישראל, "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 ,698). "עקרון השיוויון עולה ומחלחל בכל צמח מצמחי המשפט, מהווה הוא חלק בלתי-נפרד מן המערך הגנטי של כל כללי-המשפט כולם" (בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 651). פועל יוצא הוא, כי מקומו של השיוויון - קרא: צדק והגינות - יכירנו במשפט ישראל אף בלא שהכנסת קבעה אותו כזכות יסוד. וכשם שאין חוקי-היסוד מכירים ב"אמת", כן הם הצדק וההגינות המהווים נדבכי-תשתית ביסודותיה של המדינה. ובלשונו של השופט מצא בבג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מח(5) 501, 522:

 

[] ככלל  לא  נראה מעולם צורך לעגן את עקרון השוויון בחקיקה; לא כל  שכן,  שלא  נתעורר  צורך להתוות נוסחאות חקוקות להשלטתו על תחומים כאלה  ואחרים  של  הפעילות  הציבורית והחברתית. ואף עיגונו האפשרי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כחלק מן הערך של כבוד האדם, אינו מפורש  אלא מסתבר ... אין זאת אלא שדי היה בהכרזה הבראשיתית  שבמגילת  העצמאות, כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי  ומדיני  גמור  לכל  אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין", ובהשרשתן המהירה  בחיי המדינה של אורחות הדמוקרטיה, כדי למסד את עקרון השוויון כחלק מתפיסות היסוד ומאורחות החיים המקובלים על כלל האזרחים.

 

 

32.      ערך השיוויון אינו זר לנו. נקרה הוא על דרכנו לעיתים מזומנות אלא שתמיד - נדייק: כמעט תמיד - עניין לנו בו בהקשר זכויות האדם. ואולם השיוויון (צדק, הגינות) אינו כולא עצמו בגדרות זכויות האדם. עיקרון פעיל הוא גם בתחום המישטר והחברה. ושני מושגי שיוויון אלה - שיוויון בתחום היחיד ושיוויון בתחום הכלל - אינם אלא שני צידיה של אותה מטבע. חברה שבחרה לעצמה מישטר דמוקרטי שיכוון את דרכיה ואורחותיה, חייבת לאחוז בידה כל העת בעקרון השיוויון כעיקרון המסדיר את היחסים שבין המדינה, החברה וכל אחד מיחידי החברה. עיקרון זה של השיוויון מורנו, למשל, על הכלל של "קול אחד לכל אחד". ואם יבעתנו חלום-עיוועים שהכנסת עומדת להחליט מחר-מחרתיים - ולו בחוק-יסוד שיתקבל ברוב מכריע - כי מי שרכש השכלה גבוהה יזכה בשני קולות בבחירות, נדע כי החוק ייפסל מיניה-וביה אך באשר סותר הוא את עקרון השיוויון המובנה בשיטה הדמוקרטית השוררת במקומנו. פסילה זו של החוק לא תבוא אך-ורק - או בעיקר - משום שהחוק סותר זכות יסוד של הפרט שנחרתה בחוק-יסוד - והרי הנחתנו היא כי מדברים אנו בקביעה שקבעהּ חוק-יסוד בכבודו ובעצמו ולא עוד אלא חוק-יסוד שנתקבל בכנסת ברוב מכריע - אלא משום שסותר הוא עיקר מעיקרי המישטר הדמוקרטי שאנו חיים בו ובחסותו. הדמוקרטיה כמו תבקע ממעמקי האדמה, תפרוץ את החוקה, את חוקי-היסוד ואת החוקים מן-המניין, תאחז בגרוננו בחוזקה ותודיענו במפגיע כי החוק שנתקבל היה כחרס הנשבר.

 

33.      אכן, עקרון השיוויון במישטר דמוקרטי אינו משמיע אך זכויות ליחיד. אזרחות - וענייננו הוא, בעיקר, באזרחי המדינה - מצמיחה לא אך זכויות אלא חובות אף-הן. וכשם שהזכויות - כצו הדמוקרטיה - אמורות להיות מוענקות לבני הקהילה בשיוויון, כן תחולקנה בשיוויון החובות אף-הן, גם זאת כצו הדמוקרטיה. כך הוא היחיד בקהילה, שהקהילה מעניקה לו זכויות ובה-בעת מגבילה היא את זכויותיו כמתחייב מחייו במיסגרת הקהילה. היחס הוא של "תן וקח". אין הוא יחס של "הב-הב". כך גם צומחת הסולידריות בתוככי החברה. כך גם נולדת השותפות בין בני החברה ועימה ההשתתפות בחיי הקהילה. ברוח זו דוברת אלינו ההכרזה האוניוורסלית על זכויות האדם (Universal Declaration of Human Rights) שאומצה ופורסמה בידי העצרת הכללית של האומות המאוחדות ביום 10.12.1948. וכך מודיע אותנו סעיף 29(1) להכרזה:

 

Article 29

 

(1)   Everyone has duties to the community in which alone the free and full development of his personality is possible.

 

 

ובתירגום לעברית:

 

סעיף 29

(1)   כל אדם יש לו חובות כלפי הכלל, כי רק בתוך הכלל נתונה לו האפשרות להתפתחות החופשית והמלאה של אישיותו.

 

 

יחסי היחיד והחברה שבה הוא חי ופועל יחסים דו-סיטריים הם: החברה חבה חובות ליחיד ואולם בה-בעת חב היחיד חובות לחברה, שהרי רק בזכותה של החברה יכול היחיד לפתח את עצמו ואת אישיותו באורח חופשי. ראו והשוו: בג"ץ 164/97 קונְטֶרְם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289. חז"ל ידעו, כדרכם, לתמצת אמת זו של יחיד וחברה באמירה ש"כל ישראל ערבים זה בזה" (שבועות, לט, ע"א). כשבועת המוסקיטרים איש לאחיו, כפי שאלכסנדר דיומה (Alexandre Dumas) שם בפיהם: “Tous pour un, un pour tous”: כולם למען האחד, האחד למען כולם. וכפי שהוספתי וכתבתי במקום אחד (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 747):

 

... הלוחם יילחם ביודעו כי לא לבדד הוא, כי לעת צרה ייחלצו חבריו להצילו. מצוּוִים ועומדים אנו שלא ננטוש פצוע בשדה, וכמותו של פצוע לא נשקוט עד לשחרור שבויינו משביים. לוחמים היו כמטפסי-הרים הקשורים אלה-אל-אלה בחבל ובגורל, ומטפס שידו שמטה וגופו נזרק אל-תהום, חבריו יצילוהו. כן הוא המטפס, כן הוא הלוחם. והוא ביטחון המדינה.

 

 

ומה שייאמר על הלוחמים ייאמר על המתגייסים לצבא. כל יחיד בישראל חב באחריות ובערבות הדדית לאֶחָיו. דומה כי לבני הישיבה אין צורך להזכיר אמירת-חכמים זו. למותר לומר - החכם יבין זאת מעצמו - כי פטור משירות בצבא לבני-ישיבה שתורתם אומנותם חורץ עמוקות בעקרון השוויון - וכמותו באחריות ובערבות ההדדית - עד כדי כיליון.

 

           נוסיף ונזכיר בהקשר זה את הצעת החוקה שחיבר פרופ' בנימין אקצין (בנימין אקצין, סוגיות במשפט ובמדינאות, תשכ"ו, 179 ואילך) ואשר בהתאם לסעיף 32 בה (שם, 192):

 

סעיף 32

   כל אזרח ישראלי וכל תושב במדינה חייב ליטול חלקו בהגנת המדינה, בנטל מסים ותשלומי-חובה, ובשירותי עבודה וחירום, כפי שיוטלו עליו על-פי חוק בכפיפות לחוקה הזאת.

 

 

בדברי ההסבר לסעיף 32 כותב פרופ' אקצין (שם, 172) כי: "סעיפים 32 עד 34 מביעים במפורש עקרונות, שברוב המדינות רואים אותם כמובנים מאליהם ...".

 

34.      על רקע מעמדו זה המרכזי של עקרון השיוויון, הבה נבחן את עיקריו של חוק דחיית השירות. צעירים בני-ישיבות יכולים וזכאים על-פי הוראות חוק דחיית השירות שלא לשרת כלל בצבא. זכאים הם לדחיות שירות עוד ועוד עד שיבואו אל הפטור הנכסף משירות בצבא. בכך מבדילים עצמם צעירים שתורתם אומנותם משאר צעירים בישראל. שכל צעירים אחרים בישראל, אם אך בריאים הם בגופם ובנפשם, חייבים בשירות סדיר של שלוש שנים בצבא. ושלוש שנים - ידענו כולנו - הן זמן רב, זמן רב מאוד, בחייו של אדם, בייחוד כך בחייו של איש צעיר. הפגיעה בעקרון השיוויון בין צעירים אלה לבין צעירים אלה היא כה קשה וכה עמוקה, עד שלא יימצא לנו ולו טעם ראוי אחד להצדיקה. גם אם אמרנו כי לימוד בישיבה מקיים את מורשת ישראל מאז-ומקדם; וכי שומה עליה על המדינה לאפשר לבני-ישיבה שתורתם-אומנותם לעסוק בתורה; דומה שלא יהיה זה מרחיק לכת אם נוסיף ונאמר כי לא יימצא בישראל של ימינו אדם שיוכל להסביר ולהצדיק באורח רציונלי דחיית שירות ופטור הניתנים לעם רב של למעלה מ-45,000 צעירים בני ישיבה (נכון לחודש דצמבר 2005). נזכיר עוד, כי לפי אותו הסדר - ועל-פי התחזית - יהיו בשנת 2007 המקישה על דלתנו 46,900 בני ישיבה שיזכו לדחיית שירות ולפטור, ואילו בשנת 2012 יהיו כ- 60,000 בני ישיבות שלא יגוייסי לשירות בצבא. על היעדר השיוויון - היעדר שיוויון בוטה - בין צעירים אלה לבין צעירים אלה לא יוכל איש לחלוק, אלא שהשאלה הנשאלת היא מה מסקנה משפטית ניתן להסיק מיחס מעוות זה של המדינה לצעירים בישראל?

 

35.      חברי הנשיא ברק סובר כי פגיעתו של חוק דחיית השירות במי שאינם נהנים מטובו, כה קשה היא, עד שמביאה היא לפגיעה בכבוד האדם אף-הוא. ובלשונו (בפיסקה 41 לחוות-דעתו): "פגיעתו של חוק דחיית השירות בשוויון מקימה פגיעה בכבוד האדם. החוק פוגע באותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד-האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי. הוא פוגע באותו אגד של זכויות וערכים, ששמירתם נדרשת כדי לקיים את כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי". ובהמשך (שם, שם): יחס בלתי שווה לצעירים שאינם בני ישיבות ולצעירים בני ישיבות בעניינו של שירות בצבא "פוגע במעמדו של האדם המחוייב בשירות צבאי כשווה בין שווים, על יסוד השתייכותו החברתית, אמונתו הדתית ואורחות חייו. הוא מפר הפרה קשה את השוויון בזכויות ובחובות האזרחיות הבסיסיות. הוא גורם לאפליה וקיפוח". ועוד (בפיסקה 42): "הפרת השוויון לגבי חובת השירות הצבאי וביחס להיקף חופש הבחירה הנתון לכל אדם מביאה להפליה הפוגעת בכבוד האדם".  לא אחלוק, כמובן, על תיאור היחס המועדף - מועדף ביתר - הניתן לבני ישיבות שתורתם אומנותם; יחס מועדף הוא שחברה מתוקנת לא תוכל להסכין עימו ולא תישא אותו לאורך ימים. ואולם אשאל ואקשה: האם יחס בלתי שווה ובלתי הוגן זה - בלתי שווה ובלתי הוגן בעליל - לצעירים אלה ולצעירים אלה אכן פוגע בכבוד האדם?

 

36.      השאלה הראשונה הנשאלת היא - ושאלה זו בה עיקר -  מהם גידרי התפרשותו של מושג "כבוד האדם" שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? משנתווה גדרים אלה נוכל לשוטט בתחומיהם בהוסיפנו לבחון ולבדוק אם נורמה, מעשה או מחדל מסויימים פוגעים הם, או אם אין הם פוגעים, ב"כבוד האדם". לעניין קביעת תחומיה של ממלכת כבוד האדם שבחוק היסוד, גורס חברי, כי יש לאמץ מודל הקרוי בלשונו "מודל ביניים", ולפיו נכללים בו בכבוד האדם היבטים מהיבטים שונים הקשורים "קשר ענייני הדוק לכבוד  האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו)" (בפיסקה 38 לחוות דעתו). ובהמשך (שם, שם):"על פי גישה זו ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה ובלבד שהיא תהא שקולה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית". בהמשך דבריו (בפיסקה 41) מוסיף חברי לתחומיו של כבוד האדם גם "חופש פעולה של האדם כיצור חופשי". עוד מדבר חברי (בפיסקה 43) על "פגיעה באוטונומיה, בשלמות הפיסית והרוחנית של האדם ובמכלול אנושיותו". על כל דברים אלה נאמר אנו: אם אלו הן הנוסחאות הקובעות את תחומי התפרשותו של "כבוד האדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אחוש לאמצן אל ליבי באהבה. אכן, אין צורך בדימיון מפליג כדי להבין ולידע כי זה כבוד האדם שאנו מבקשים לבנות גדרות סביב לו, כי זה כבוד האדם שאנו מבקשים לגונן עליו, כי זה כבוד האדם במשמעותו  העמוקה. וכפי שאמרנו במקום אחר (דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ'  קראוס, פ"ד נב (3) 1, 74):